Fachanwalt SAV Strafrecht


8. November 2019by Stefan Meichssner

Vor 30 Jahren besiegelte SED-Sekretär Günter Schabowski das Schicksal des ersten und hoffentlich letzten sozialistischen deutschen Staates mit seiner legendären Pressekonferenz in Ost-Berlin endgültig.

Wer sich für die Anwaltschaft in der DDR interessiert, dem sei das Buch “Im goldenen Käfig” von Christian Booß empfohlen. Es beschreibt, wie sich Anwälte in einem totalitären System namentlich im “Kollegium” einrichten konnten oder mussten, wie der “sozialistische Anwalt” die Verurteilung des Beschuldigten nicht gefährden durfte, wie unverschämt kapitalistisch Anwälte im Osten abzocken konnten, wie das MfS aufmüpfige Anwälte diskreditierte oder systemtreue Anwälte instrumentalisierte (Beispiel “Kanzlei Vogel”) etc.

Christian Booß, Im goldenen Käfig, Zwischen SED, Staatssicherheit, Justizministerium und Mandant – die DDR-Anwälte im politischen Prozess, Göttingen 2017, Band 48 der wissenschaftlichen Reihe des Bundesbeauftragten für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik (BStU)

 



8. Oktober 2019by Stefan Meichssner

Ein “money mule”, zu deutsch Geldesel, ist eine Person, welche für Geldwäsche missbraucht wird. Die Person wird, z.B. durch ein vermeintliches Jobangebot, dazu gebracht, ihr Bankkonto zur Verfügung zu stellen. In unserem Fall nimmt ein angeblicher afrikanischer “Student” in Deutschland über Tinder Kontakt mit dem “Geldesel” auf und beginnt eine Fernbeziehung mit ihm. Der “Geldesel” ist eine junge Frau, die dazu gebracht wird, ihr Bankkonto für den “Studenten” und dessen Kollegen zur Verfügung zu stellen.

Eines Tages kündigt der “Student” gegenüber der jungen Frau an, er werde einen größeren Betrag auf ihr Konto überweisen und sie solle zunächst rund die Hälfte auf ein anderes Konto weiterleiten. Gegen den Willen der Frau, den sie umgehend per Whatsap kundtut, wird der Betrag auf ihrem Konto gutgeschrieben. Am nächsten Tag meldet sich die Bank und sperrt den Betrag. Es stellt sich heraus, dass das Geld einem ausländischem Unternehmen durch Phishing gestohlen worden ist. Die Frau erklärt sich bereit, das Geld dem rechtmäßigen Besitzer zurückzuerstatten.

Die Bank macht dessen ungeachtet gestützt auf Art. 9 GwG Meldung an die Geldwäschereistelle (MROS) beim Bundesamt für Polizei. Diese meldet den Fall der Kantonalen Staatsanwaltschaft, die ein Vorverfahren wegen des Verdachts auf Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) eröffnet. Mit der Verteidigung beauftragt, begleiten wir die Frau an die Einvernahme. Dort kooperiert sie mit dem Staatsanwalt und legt dar, dass sie naiv und ohne Vorsatz in die Sache hineingeschlittert ist und das Geld umgehend zurückerstattet hat. Daraufhin stellt die Staatsanwaltschaft das Verfahren ein (Art. 319 ff. StPO), verlegt die Kosten auf die Staatskasse und spricht der Frau keine Entschädigung zu (Art. 430 Abs. 1 StPO).

Die Einstellung erfolgt insbesondere deshalb, weil die Frau alles getan hat, um den Schaden wiedergutzumachen, und ihr Verhalten generell nicht strafwürdig erscheint (Art. 53 StGB; Art. 8 StPO). Wir sind überdies der Auffassung, dass der “money mule” gar keinen Vorsatz hinsichtlich der Vortat gehabt hat und auch deshalb eingestellt werden müsste.



2. Oktober 2019by Stefan Meichssner

Unser Mandant M. baute vor vielen Jahren gestützt auf eine kommunale Baubewilligung eine Liegenschaft mit großzügigem Garten. Obwohl sich ein Teil der Parkanlage mit Teich außerhalb der Bauzone befindet, bewilligte die Gemeinde entgegen den klaren Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes das Bauvorhaben. Nur durch Zufall stellte die kantonale Abteilung für Baubewilligungen Jahre später die “illegale” Parkanlage im Landwirtschaftsgebiet fest. Prompt erließ die Behörde eine Rückbauverfügung. Für M. wehrten wir uns dagegen. Im  Beschwerdeverfahren stellte der Regierungsrat als Beschwerdeinstanz die Nichtigkeit der Baubewilligung in Bezug auf die Bauten und Anlagen außerhalb der Bauzone fest und führte aus, der verfügte Rückbau sei nicht unverhältnismäßig. Der Beschwerdeführer sei nicht gutgläubig gewesen und ihm sei der Rückbau trotz der erheblichen Investitionen zumutbar. Nur für einen kleinen Teil der Anlage sah die Beschwerdeinstanz von einem Rückbau ab.

Nach Rechtskraft verlangt M. von der Gemeinde unter dem Titel Staatshaftung Schadenersatz. Die Gemeinde ist nur gerade bereit, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, lehnt jedoch jegliche Ansprüche von M. ab, obwohl sie im Beschwerdeverfahren ein Fehlverhalten noch ausdrücklich zugestanden und auch der Regierungsrat auf die Fehler hingewiesen hatte.

Daher reichen wir gestützt auf das kantonale Haftungsgesetz gegen die Gemeinde Klage beim Verwaltungsgericht ein, mit der wir im Sinne einer Teilklage vorerst nur die klar ausgewiesenen Rückbaukosten für M. einklagen. Voraussetzung für eine Staatshaftung ist, dass eine Behörde einem Bürger einen Schaden zufügt, den sie widerrechtlich verursacht hat, und ein Kausalzusammenhang zwischen der schädigenden Handlung bzw. Unterlassung und dem Schaden besteht. Die Bestimmungen und die Doktrin zur deliktischen Haftung des Privatrechts gelten grundsätzlich als kantonales Verwaltungsrecht.

Das Gericht weist M.s Klage ab. Es geht zwar zwischen den Zeilen auch von einer schweren Amtspflichtsverletzung aus, indem die Gemeinde seinerzeit eine nichtige Verfügung erlassen hat. Dennoch verneint es die für eine Staatshaftung erforderliche Widerrechtlichkeit. Die Bau- und Planungsvorschriften schützten nicht primär das Vermögen des Betroffenen. Daher sei nach der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie der reine Vermögensschaden im Sinne des Verhaltensunrechts nicht ersatzfähig. Schadensersatz gäbe es nur bei einer Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter oder eben – bei reinen Vermögensschäden – bei Verletzung von Schutznormen, welche spezifisch das Vermögen des Betroffenen schützen. Unsere Hinweise auf andere Lehrmeinungen vermögen das Verwaltungsgericht nicht zu überzeugen (vgl. WKL.2019.1).

In der Konsequenz haftet die Gemeinde oder der Staat also selbst bei groben Fehlern nicht, es sei denn, die verletzte Norm schütze auch und vor allem das Vermögen des Betroffenen. Immerhin ist dies unter Umständen bei einer Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäß Art. 29 Abs. 1 BV der Fall, wenn die Behörde nicht innerhalb angemessener Frist entscheidet und dadurch dem Betroffenen ein Schaden entsteht (vgl. BGE 144 I 318, 335 E. 7.3.2 betreffend unterlassene Nutzungsplanung und Staatshaftung Waadt).



30. August 2019by Stefan Meichssner

Bei einem bizarren Fall konnten wir für unseren Mandanten einen Freispruch erzielen. Der Mann war wegen Tierquälerei und Hausfriedensbruchs angeklagt. Eine Unterhose mit seiner DNA sowie ein weggeworfener Einzahlungsschein mit seinem Namen war auf einer Pferdekuppel gefunden worden, wo ein Pferd missbraucht worden war.

Das Fernsehen berichtete am 17. Juli 2019.

Der Freispruch erfolgte im Zweifel für den Angeklagten (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO), weil die Indizien in der Nähe des Tatorts die Täterschaft nicht belegten. Der Beschuldigte brachte erfolgreich vor, er hätte die Gegenstände in den Müll geworfen; sie seien anschließend womöglich von einem Tier oder einer Drittperson an den Tatort gebracht worden war. Wohnort und Tatort befinden sich am Siedlungsrand. Am verletzten Pferde selbst war keine DNA des Beschuldigten festgestellt worden.

Wegen der durchgeführten Hausdurchsuchung und dem Freiheitsentzug von mehr als drei Stunden konnten wir für unseren Mandanten außerdem eine Genugtuung gestützt auf Art. 429 Abs. 1 Bst. c StPO erwirken.



13. August 2019by Stefan Meichssner

Eine Suchterkrankung führte bisher nicht zu einem Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung. Relevant wurde die Sucht erst, wenn sie eine Krankheit oder einen Unfall bewirkte oder die Folge eines solches Ereignisses war, so dass die Erwerbsfähigkeit beeinträchtig wurde.

Diese Rechtsprechung wurde mit Bundesgerichtsurteil 9C_724/2018 vom 11. Juli 2019 aufgegeben. Neu sind nachvollziehbar diagnostizierte Abhängigkeitssyndrome bzw. Substanzkonsumstörungen grundsätzlich als invalidenversicherungsrechtlich beachtliche psychische Gesundheitsschäden versichert. Die Diagnose allein genügt für einen Rentenanspruch aber nicht. Vielmehr sind die Auswirkungen des bestehenden Gesundheitsschadens auf die funktionelle Leistungsfähigkeit im Einzelfall für die Rechtsanwendenden nachvollziehbar ärztlich festzustellen (Art. 7 Abs. 2 ATSG; BGE 143 V 409, 412 f. E. 4.2.1 mit Hinweisen). Die Frage nach den Auswirkungen sämtlicher psychischer Erkrankungen auf das funktionelle Leistungsvermögen ist grundsätzlich unter Anwendung des strukturierten Beweisverfahrens zu beantworten (BGE 141 V 281 ff.). Hierzu gehören auch Abhängigkeitssyndrome. Dabei muss insbesondere dem Schweregrad der Abhängigkeit im konkreten Einzelfall Rechnung getragen werden. Zudem muss eine krankheitswertige Störung muss umso ausgeprägter vorhanden sein, je stärker psychosoziale oder soziokulturelle Faktoren das Beschwerdebild mitprägen (BGE 127 V 294, 229 E. 5a).

Aus Gründen der Verhältnismässigkeit kann immerhin dort von einem strukturierten Beweisverfahren abgesehen werden, wo es nicht nötig oder geeignet ist. Es bleibt dann entbehrlich, wenn für eine länger dauernde Arbeitsunfähigkeit (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) keine Hinweise bestehen oder eine solche im Rahmen beweiswertiger fachärztlicher Berichte in nachvollziehbar begründeter Weise verneint wird und allfälligen gegenteiligen Einschätzungen mangels fachärztlicher Qualifikation oder aus anderen Gründen kein Beweiswert beigemessen werden kann (BGE 143 V 409, 417 E. 4.5.3).

 



9. August 2019by Stefan Meichssner

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6. August 2019by Stefan Meichssner

Untersuchungshaft ist die einschneidenste Zwangsmaßnahme, die eine beschuldigte Person der Freiheit beraubt. Sie setzt einen dringenden Tatverdacht mit Bezug auf ein Vergehen oder Verbrechen sowie einen besonderen Haftgrund voraus. Ein solcher kann auch in der sog. Wiederholungsgefahr bestehen, d.h. wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass der Beschuldigte Drittpersonen durch die Begehung von schweren Vergehen oder Verbrechen erheblich gefährdet, nachdem er dies schon mehrfach getan hat (vgl. Art. 221 Abs. 1 StPO). Die U-Haft für Wiederholungsgefahr ist eigentlich systemfremd, da Zwangsmaßnahmen gemäß Strafprozessordnung Beweise sichern und die Anwesenhait von Personen im Verfahren sowie die Vollstreckung von Urteil sicherstellen sollen (vgl. Art. 197 StPO), aber nicht der polizeiliche Prävention dienen.

In unserem Fall kämpften wir als notwendige amtliche Verteidigung (vgl. Art. 130 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 Bst. a StPO) für X. gegen die Haftverlängerung. Nachdem, wie nicht anders zu erwarten war, die kantonale Justiz die Haftverlängerung abgesegnet hatte, wies das Bundesgericht im Urteil vom 19. Juli 2019 (1B_313/2019) eine dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen ab. Das oberste Gericht weist auf die drei Voraussetzung der Wiederholungsgefahr hin, die in casu erfüllt seien: Vortatenerfordernis, Gefährung der Sicherheit anderer durch Vergehen oder Verbrechen, negative Rückfallprognose. In der jüngeren Vergangenheit lockerte das Gericht seine Praxis, indem es neu nur noch eine schlechte und nicht mehr eine sehr schlechte Prognose verlangt. Die systematische Verletzung von Teilnahmerechten durch die Staatsanwaltschaft, die vorliegend zur Unverwertbarkeit auch des ersten Vorabgutachtens betreffend die Gefährlichkeit des Beschuldigten führen müsste, ließ das Bundesgericht weitgehend unkommentiert; dies zu beurteilen sei Aufgabe des Sachrichters. Es sei in Ordnung, dass X. nun mindestens bis zum Vorliegen des Hauptgutachtens in Untersuchungshaft belassen werde.



A. möchte sich von der GmbH, in der er Verwaltungsrat ist und die Geschäftsführung innehat, lossagen und etwas Eigenes auf die Beine stellen. Zu schlecht ist das Verhältnis mit den übrigen Gesellschaftern. Er möchte von uns wissen, ob er die GmbH konkurrenzieren darf.

Das GmbH-Recht (vgl. Art. 772 ff. OR) sieht als Ausfluss der Sorgfalts- und Treuepflicht ein grundsätzliches Verbot konkurrenzierender Tätigkeiten vor. Einem Geschäftsführer sind nur mit schriftlicher Zustimmung aller Gesellschafter Geschäfte, die ihm zu besonderem Vorteil gereichen oder die den Zweck der Gesellschaft beeinträchtigen könnten, erlaubt (vgl. Art. 812 Abs. 3 OR). In A.s GmbH dehnen die Statuten (Satzung) dieses Verbot auf alle Gesellschafter aus, also auch auf die nicht geschäftsführenden.

Doch es gibt für A. eine gute Nachricht: Er hat kein weitergehendes Konkurrenzverbot analog dem arbeitsrechtlichen (vgl. Art. 340 ff. OR) unterzeichnet, das regelmäßig mit einer Konventionalstrafe verstärkt wird. Die Sorgfalts- und Treuepflicht und damit auch das gesellschaftsrechtliche Konkurrenzverbot erlöschen also, sobald A. aus der GmbH ausscheidet und eigene Wege geht.



Verein V., der die Interessen der Bewohner in einer größeren Überbauung wahrnimmt und namentlich das kulturelle Leben fördert, hat seit Jahren mit schwierigen Mitgliedern zu kämpfen. Ein paar ältere Herren tuen sich schwer mit dem Vorstand und schikanieren ihn, wo sie nur können. Ein pensionierter Buchhalter sucht jeweils nach Fehlern in der Jahresrechnung. Unterstützt von einem Anwalt klagen die Mitglieder den Verein ein und verlangen u.a., dass er rückwirkend eine detaillierte Betriebsrechnung für das Betriebslokal erstellt und die Aktiven inventarisiert.

Das Gericht weist die Klage ab und gibt unserem V. recht. Es gibt, so das Gericht, keine gesetzliche und vorliegend auch keine statutarische Pflicht des Vorstands, eine Betriebsrechnung entsprechend den strengen Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften von Art. 957 ff. OR zu erstellen. Vielmehr muss ein Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB, der nicht zur Eintragung ins Handelsregister verpflichtet ist, lediglich Buch über Einnahmen und Ausgaben führen (vgl. Art. 957 Abs. 2 OR). Im Rahmen dieser erleichterten Buchführung muss eine geeignete Form der Darstellung von Einnahmen und Ausgaben sowie der Vermögenswerte gefunden werden. Dementsprechend ist auch eine Inventarisierung sämtlicher Aktiven nicht erforderlich – und vorliegend wie bei den meisten Vereinen mit vernünftigem Aufwand auch nicht möglich. Es genügt schweizericher Vereinstradition folgend eine einfache “Milchbüchleinrechnung”.



Am Dreiländerforum Strafverteidigung vom 17./18. Mai 2019 in Solothurn gaben erstklassige Referenten Einblicke in die schier unbegrenzten technischen Möglichkeiten im digitalen Zeitalter.

Eine Schlussfolgerung: Der Strafverteidiger kann sich die Daten, die permanent über jedermann irgendwo gesammelt werden, auch zu Nutzen machen. So fallen Anzeigen wegen Sexualdelikten nicht selten in sich zusammen, wenn man den Chatverlauf der Beteiligten auf den sozialen Medien danach analysiert oder den Vorwurf mit dem vom smarten Handy des “Täters” aufgezeichneten Ruhepuls abgleicht. Und was ist mit “Alexa”, die im intelligenten Haushalt alles aufzeichnet, Gesichter erkennt, Geräusche analysiert etc.? Stimmen die Fahrzeugdaten (Event Data Recorder), die man extern auswerten kann, mit der Anklage wegen eines SVG-Delikts überein? Warum schaut man nicht mal die zahlreichen Apps (z.B. Verlauf Google Maps) auf dem Handy durch und gleicht deren Daten mit einem vorgeworfenen Sachverwalt ab?

Heikel ist bekanntlich häufig der Anfang eines Strafverfahrens. Wie ein Tatverdacht zustande kommt und Beweise “einfließen”, ist entscheidend. Im digitalen Bereich Manipulationen aufzudecken, ist äußerst schwierig, kann aber gelingen. So kann mitunter der Fernwirkung von Beweisverboten zum Durchbruch verholfen werden (vgl. Art. 141 StPO). Irgendwie erinnert mich die Konstellation an die “operativen Vorgänge” im Vorfeld von regulären Strafverfahren in der DDR, mit denen das MfS ohne jegliche Kontrolle “Beweise” beschaffte, die dann plötzlich einfach da waren.

Wie der Nachrichtendienst sicherstellen will, dass er im Rahmen der Kabelaufklärung ausschließlich ausländische Informationen erlangt (vgl. Art. 39 Abs. 2 NDG), bleibt angesichts der Internationalität des Netzes ein Rätsel. Und was ist mit Informationen über Schweizer Sender und Empfänger, die von einem ausländischen Dienst erlangt und an die Schweiz weitergegeben worden sind? Immerhin kann die Beteiligung des Nachrichtendienstes auch dazu führen, dass Strafverfahren bzw. Schuldsprüche wegen fehlender Beweise (z.B. anonyme Zeugen zum Schutz der nationalen Sicherheit) verhindert werden (vgl. “Rütli-Bomber”).

Die Vorführung von IMSI-Catchern scheiterte leider, weil das Bundesamt für Kommunikation die Konzession verweigert hatte. Hinweis: Beim Einsatz von IMSI-Catchern für den Man-in-the-Middle-Angriff wird das Telefon von 4G bzw. 5G in den unverschlüsselten GSM-Modus gezwungen, was erkennbar ist.