Fachanwalt SAV Strafrecht


28. Oktober 2018by Stefan Meichssner

Unsere Klientschaft lebt seit vielen Jahren mit undichten Fenstern und hoffte bis zuletzt, der Lieferant werde sie flicken. In der langjährigen Auseinandersetzung hat nun aber das Bundesgericht die Einrede der Verjährung des Unternehmers geschützt (vgl. Bundesgerichtsurteil 4A_111/2018 vom 5. Oktober 2018). Damit hat dieser für die Mängel an der Fensterkonstruktion nicht geradezustehen. Der Bauherrschaft wird zum Verhängnis, dass sie sich zu lange hat hinhalten lassen und darauf vertraut hat, die teilweise gemeinsam getroffenen Maßnahmen würden Abhilfe schaffen. Der Mangel an sich ist inzwischen nachgewiesen.

Beim Werkvertrag verjähren die Mängelrechte innerhalb von 5 Jahren ab Abnahme, sofern es sich um ein unbewegliches Werk bzw. ein bewegliches Werk handelt, das bestimmungsgemäß in ein unbewegliches Werk integriert worden ist (vgl. Art. 371 OR). Die in der Baubranche verbreitete Norm SIA-118 des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) enthält ähnliche Bestimmungen. Die Verjährung kann vor ihrem Eintritt z.B. durch Anerkennung des Unternehmers unterbrochen werden (vgl. Art 135 OR). Nicht jede Handlung des Unternehmers stellt jedoch eine konkludente Anerkennung seiner Haftung dar. Wer zwar bei der Mangelbeseitigung mehr schlecht als recht mitwirkt, gleichzeitig jedoch darauf hinweist, er hafte nicht, anerkennt die Ansprüche des Bauherrn nicht.

Daher ist der Bauherr im Zweifelsfall gut beraten, die Verjährung rechtzeitig zu unterbrechen oder zumindest die  Hilfe eines spezialisierten Anwalts in Anspruch nehmen.

 



18. Oktober 2018by Stefan Meichssner

Das Bundesgericht hat im Entscheid 4A_362/2018 vom 5. Oktober 2018 eine alte Streitfrage in der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Art. 117 ff. ZPO) entschieden. Bezieht ein Betroffener sein Pensionskassengeld als Kapital, so ist dieses voll (bzw. abzüglich des sog. Notgroschens) als Vermögen zu berücksichtigen. Ein Teil der Lehre und die meisten Gerichte hatten sich bislang auf den Standpunkt gestellt, der Vorsorgezweck der 2. Säule verböte es, das Geld anzurechnen. Das Kapital sei deshalb umgewandelt als lebenslange Rente als Einkommen zu berücksichtigen.

Das Bundesgericht verwirft etwa den Einwand, das Kapital sei betreibungsrechtlich nur beschränkt pfändbar (vgl. Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG). Auch die Sicherstellung des Vorsorgezwecks der Kapitalabfindung ist für die obersten Richter mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege nicht entscheidend:

4.2.2. (…) Aber nur weil ein Vermögenswert im Betreibungsverfahren beschränkt gepfändet werden kann, bedeutet dies noch nicht zwingend, dass dieser Wert für die prozessuale Bedürftigkeit nicht berücksichtigt werden kann. So wird doch das Erwerbseinkommen – in der Regel die Haupteinnahmequelle des Gesuchstellers – bei der Berechnung der Bedürftigkeit unbestrittermassen als Aktivposten veranschlagt, unabhängig davon, dass dieses nach Art. 93 Abs. 1 SchKG beschränkt pfändbar ist. Sodann wird in der Lehre zu Recht davon ausgegangen, dass die beschränkte Pfändbarkeit der nach Fälligkeit ausgerichteten Rente der zweiten Säule (Art. 93 Abs. 1 SchKG) nichts daran ändere, dass diese bei der Berechnung der Mittellosigkeit für die unentgeltliche Rechtspflege als Einkommen berücksichtigt werden kann. Selbst die absolut unpfändbare Rente der ersten Säule (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG; Urteil 5A_926/2017 vom 6. Juni 2018 E. 4.3, zur Publ. vorgesehen) wird im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nach der herrschenden Lehre zutreffend als Einkommen angerechnet (Bühler, Berner Kommentar, a.a.O., N. 19 und N. 21 zu Art. 117 ZPO; Emmel, a.a.O., N. 6 zu Art. 117 ZPO; Huber, a.a.O., N. 29 zu Art. 117 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 82; Daniel Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, Rz. 234; a.M. wohl Jent-Sorensen, a.a.O., N. 22 zu Art. 117 ZPO, nach der nicht zur Finanzierung von Rechtspflegekosten verwendet werden müsse, was nach Art. 92 SchKG unpfändbar sei).

4.2.3. Die nach Eintritt des Versicherungsfalls ausbezahlte Kapitalabfindung der zweiten Säule dient zwar nach der gesetzlichen Konzeption der Vorsorge, bei Eintritt des Altersrentenfalls mithin der Bestreitung des Lebensunterhalts. Nur weil mit dem ausbezahlten Pensionskassenvermögen die Vorsorge bezweckt wird, ist dieser Vermögenswert aber nicht ohne Weiteres bei der Berechnung der Mittellosigkeit nach Art. 117 lit. a ZPO als Vermögen auszunehmen. Mit der Auszahlung des Pensionskassenguthabens und dem Übergang in das Privatvermögen des Versicherten kann dieser grundsätzlich frei darüber verfügen. Es ist also nicht gesetzlich sichergestellt, dass der Versicherte das ausbezahlte Kapital nur für den Vorsorgefall verwenden wird. Auch die Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege in der ZPO dienen nicht der Erhaltung des Vorsorgeschutzes des ausbezahlten Pensionskassenkapitals. Wenn sodann davon ausgegangen würde, dass ein Vermögenswert, welcher der Vorsorge gewidmet wäre, bei der Beurteilung der Bedürftigkeit nicht als Vermögen berücksichtigt werden könnte, müssten konsequenterweise auch andere Vermögenswerte im Vermögen unberücksichtigt bleiben (…).

Weiter weist das Bundesgericht auf die Wahlfreiheit des Betroffenen hin, der zwischen einer Rente oder dem Kapital entscheiden kann. Bei der Berechnung der Mittellosigkeit sind aber die beiden Arten nicht gleich zu behandeln. Entweder wird die Rente als Einkommen angerechnet oder eben das bezogene und bei Gesuchseinreichung vorhandene Kapital:

4.2.1. Die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen der zweiten Säule werden in der Regel als Rente ausgerichtet (Art. 37 Abs. 1 BVG). Der Versicherte hat aber auch grundsätzlich die Möglichkeit sich für eine Kapitalabfindung zu entscheiden (vgl. dazu: Art. 37 Abs. 2 – 4 BVG). Der Bezug des Pensionskassenvermögens als Rente oder als Kapital hat für den Versicherten verschiedene Vor- und Nachteile, die es beim Entscheid über die Modalität der Auszahlung abzuwägen gilt. Eine schematische Gleichbehandlung zwischen den Auszahlungsvarianten Rente und Kapital ist gesetzlich nicht vorgesehen. So gibt es beispielsweise Unterschiede in der steuerlichen Behandlung und auch im Falle des Todes des Versicherten stimmen die Folgen nicht überein. Auch für die unentgeltliche Rechtpflege nach Art. 117 ff. ZPO besteht kein Grund, den autonomen Entscheid des Versicherten zu negieren und für die Berechnung der prozessualen Bedürftigkeit eine hypothetische Rente anzunehmen. Mit der Gleichbehandlung mit einem Versicherten, der sich statt des Kapitalbezugs für eine Rente entschieden hat, lässt sich die Umrechnung des Kapitalbezugs in eine Rente nicht rechtfertigen.

4.2.4. Für die Berechnung der Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO ist grundsätzlich unerheblich, aus welcher Quelle ein Vermögenswert stammt und was mit dem Vermögenswert bezweckt werden soll. Dies gilt auch für die nach Eintritt des Versicherungsfalls ausbezahlte Kapitalabfindung aus beruflicher Vorsorge, und zwar unabhängig davon, aus welchen Gründen der Versicherte sich für die Auszahlung des Kapitals entschied und für was er das ihm ausbezahlte Pensionskassenkapital verwenden möchte. Soweit das Vermögen des Gesuchstellers den angemessenen “Notgroschen” übersteigt (dazu oben Erwägung 4.1), ist es ihm zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden, bevor dafür die Allgemeinheit durch öffentliche Mittel belastet wird. Es geht nicht an, öffentliche Gelder zu beanspruchen, obwohl eigentlich Vermögen vorhanden wäre, auf das zurückzugreifen der Anspruchsberechtigte aber freiwillig verzichtet (BGE 135 I 288 E. 2.4.4 S. 291). Der Gesuchsteller hat vielmehr die Prozesskosten selbst zu tragen, soweit es seine wirtschaftliche Situation zulässt (BGE 142 III 131 E. 4.1 S. 136).

 



13. August 2018by Stefan Meichssner

Bei der Trennung halten die Eheleute in einer schriftlichen Vereinbarung u.a. fest, dass der Mann für die Kinder monatlich einen bestimmten Unterhaltsbetrag an die Mutter bezahlt. Ein Jahr später kürzt der Mann den Betrag einseitig, weil die Frau nun angeblich mehr verdiene. Als Vertretung der Frau fordern wir den Mann auf, die Differenz nachzubezahlen oder alternativ eine gerichtliche Anpassung des Unterhalts zu erwirken. Im Übrigen lebe er neu in einer lebensähnlichen Gemeinschaft, was seinen Bedarf reduziere und den geringen Mehrverdienst der Frau egalisiere.

Als nichts geschieht und der Mann nicht einmal mehr das gemeinsame Scheidungsbegehren unterzeichnen will, betreiben wir ihn für die Differenzbeträge. Anstatt rasch eine gerichtliche Klärung mittels Eheschutzbegehren zu erwirken, wehrt er sich und erhebt Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG). Das veranlasst uns, für die Frau und Unterhaltsgläubigerin ein Begehren um provisorische Rechtsöffnung zu stellen (Art. 82 SchKG). Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine schweizerische Besonderheit und ermöglicht es dem Gläubige, in einem sehr schlanken, schnellen  und kostengünstigen Verfahren – im summarischen Verfahren (vgl. Art. 251 ZPO) – die Zwangsvollstreckung zu erwirken. Es setzt aber voraus, dass mindestens eine schriftliche Schuldanerkennung des Schuldners vorliegt, in der er sich bedingungslos zur Zahlung eines bestimmten Betrages an den Gläubiger verpflichtet. Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen stehen dem Schuldner allerdings mehrere Einwendungen offen, welche die Vorteile der Rechtsöffnung schmälern.

Der Mann wendet ein, nach dem Berner Kommentar (1999) und gemäß einer Entscheidung des Aargauer Obergerichts (2003) könne er jederzeit einseitig erklären, sich nicht mehr an die Unterhaltsverpflichtung zu halten; er sei nur auf Zusehen hin daran gebunden. Er übersieht freilich den entscheidenden Punkt: Hat er sich einmal schriftlich verpflichtet, muss er selbst aktiv werden, um den seiner Meinung nach nicht mehr angemessenen Unterhaltsbetrag anpassen zu lassen. Die Möglichkeit, einseitig zurückzutreten, meint nur, dass der Mann den Unterhaltsbetrag für die Zukunft entweder mit einer einvernehmlichen Regelung mit der Frau oder aber durch Gerichtsurteil anpassen kann. Das Bundesgericht hat dies mehrfach bestätigt und die vom Mann zitierte Meinung im Berner Kommentar verworfen (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_372/2014 vom 23. Oktober 2014, E. 2.5).

Die Rechtsöffnungsrichterin im Kanton Solothurn teilt unsere Auffassung und heißt das Rechtsöffnungsbegehren für die Frau gut. Der Mann muss bis auf weiteres die ursprünglich vereinbarten Unterhaltsbeiträge bezahlen und kann im Bedarfsfall monatlich neu betrieben werden.

 

 



8. August 2018by Stefan Meichssner

In einem tragischen Verkehrsunfall kommt ein Bauarbeiter ums Leben, als er in einem offenen Schacht Messungen vornimmt. Unsere Mandantin übersieht in der ihr bestens bekannten Quartierstraße sowohl den offenen Schacht als auch den Mann, der gemäß forensischen Erkenntnissen beim Aufprall ca. 40 – 60 cm über die Straßenfläche herausschaut. Sie vernimmt ein Rumpeln, fährt rückwärts und sieht nach ihren Angaben nichts Außergewöhnliches. Daher fährt sie weiter, ohne sich um das Opfer zu kümmern.

Nach einem umfangreichen Vorverfahren mit Tatrekonstruktion und Visualisierung erhebt die Staatsanwaltschaft Anklage wegen fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) und qualifizierter Führerflucht (Art. 92 Abs. 2 SVG). Wir sind der Auffassung, dass der Kausalverlauf und der Tod eines Menschen für die Lenkerin nicht vorhersehbar gewesen ist. Außerdem hat sie an der anspruchsvollen Kreuzung mit starker Neigung und Unübersichtlichkeit nichts falsch gemacht, erst recht nicht, weil die kleine Baustelle überhaupt nicht gesichert oder gekennzeichnet war. Und wenn nicht erwiesen ist, ob der Mann für die Beschuldigte überhaupt irgendwann sichtbar war, hätte sie den Unfall nicht verhindern können.

Das Gericht sieht es anders und verurteilt die Lenker zu 12 Monaten Freiheitsstrafen auf Bewährung. Überdies muss sie der Witwe des Mannes eine Genugtuung bezahlen. Die Lenkerin akzeptiert das erstinstanzliche Urteil.

Über den Fall berichteten die Zeitung und das Lokalfernsehen.



Die Invalidenversicherung verfügt eine auf ein paar wenige Monate befristete Rente. Sie stützt sich auf Arztberichte, die gravierende Rücken- und Hüftleiden ausweisen. Die IV-Ärzte widersprechen den behandelnden Fachärzten zwar nicht, schreiben die Versicherte aber für die Zukunft gesund. Nach einer kurzen Übergangsphase, so die IV-Ärzte, sei die Versicherte für leichte, angepasste  Tätigkeiten wieder voll arbeitsfähig. Die IV-Stelle nimmt diese Prognose für bare Münze und verfügt daraufhin eine befristete Rente.

Wir erheben für die Versicherte Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Für Versicherte mit Wohnsitz im Ausland ist nicht wie üblich die kantonale IV-Stelle, sondern die Zentrale Ausgleichskasse in Genf zuständig (Art. 40 IVV). Deren Verfügungen sind beim Bundesverwaltungsgericht mittels Beschwerde anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG; Art. 31 ff. VGG).

Das Bundesverwaltungsgericht heißt die Beschwerde gut und ordnet im Urteil vom 16. Mai 2018 (C-4828_2017) die Weiterführung der Rente als unbefristete Rente an. Das Bundesverwaltungsgericht stellt klar, dass das Vorgehen der IV nicht zulässig ist.  Statt auf eine Prognose abzustellen, hätte die IV eine unbefristete Rente zusprechen müssen. Die Richtigkeit der Prognose der IV-Ärzte , so das Bundesverwaltungsgericht, wäre revisionsweise zu überprüfen gewesen. Das Gericht spricht eine unbefristete 3/4-Rente zu und weist zudem die IV-Stelle an, die mittlerweile eingetretene gesundheitliche Verschlechterung der Versicherten von Amtes wegen abzuklären. Die IV-Stelle hat sich bis dahin mit Verweis auf das laufende Gerichtsverfahren geweigert, die geltend gemachte Verschlechterung abzuklären.

 

 



Die Strafprozessordnung sieht in Art. 269 ff. StPO geheime Überwachungsmaßnahmen zur Aufklärung schwerer Straftaten vor. Die organisatorischen und technischen Bestimmungen dazu finden sich im Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF).

So kann bei dringendem Tatverdacht hinsichtlich einer der aufgeführten Straftaten (Katalogtat; Art. 269 Abs. 2 StPO) die Telekommunikation aktiv in Echtzeit überwacht werden, soweit die Tatschwere dies als verhältnismäßig erscheinen lässt und bisherige Maßnahmen nicht erfolgreich waren. Diese einschneidende Maßnahme wird in der Schweiz relativ häufig angeordnet, 60x häufiger pro 100.000 Einwohner als in den USA, aber nur halb so oft wie in Italien mit seinem spezifischen Mafia-Problem. Die Staatsanwaltschaft muss das Zwangsmaßnahmengericht maximal 24 Stunden nach der Anordnung um Genehmigung ersuchen. Das Zwangsmaßnahmengericht muss die Überwachung innerhalb von 5 Tagen seit deren Anordnung genehmigen (vgl. Art. 272  und Art. 274 StPO). Die Maßnahme muss dem Betroffenen spätestens am Ende des Vorverfahrens mit der Parteimitteilung nach Art. 318 StPO mitgeteilt werden, was ihm die Beschwerdemöglichkeit eröffnet (Art. 279 StPO). Ob und wieweit die Unverwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnis bei unterlassener Beschwerde auch noch im Hauptverfahren geltend gemacht werden kann, ist umstritten. Die Rechtmäßigkeit der Maßnahme an sich kann vor dem Sachrichter nicht mehr in Frage gestellt werden, der Beweiswert der Erkenntnisse hingegen schon  (vgl. Art. 279 Abs. 3 StPO; BGE 140 IV 40 ff.; Th. Hansjakob, Überwachungsrecht der Schweiz, 2017, Rz. 1310 ff.).

Die bloße Erhebung von Randdaten (mit wem, wann, wie lange und wo die überwachte Person Verbindungen hat oder bis 6 Monate rückwirkend hatte) ist hingegen gemäß Art. 273 StPO auch außerhalb der Katalogtaten, also nach den allgemeinen Regeln für Zwangsmaßnahmen grundsätzlich bei allen Vergehen und Verbrechen und sogar für die Übertretung von Art. 179septies StGB zulässig. Der Verhältnismäßigkeitsprinzip entfaltet hier eine stärkere Bedeutung.

In unserem Fall fungieren wir als notwendige amtliche Verteidigung für einen mutmaßlichen Serien-Einbrecher aus Osteuropa. Die Staatsanwaltschaft fahndet aufgrund von DNA-Spuren schon seit Jahren nach dem vorbestraften Mann. Eine aktive Überwachung führt tatsächlich zum “Erfolg”: Der Mann wird im Kanton Luzern festgenommen, nachdem er seine Ankunft telefonisch, wenn auch verklausuliert, angekündigt hat.



In einem Strafverfahren gegen einen Nordafrikaner wegen Vermögensdelikten fungieren wir als notwendige amtliche Verteidigung. In dem durchschnittlichen Fall können sich Mandant und Verteidigung zunächst gut in der gemeinsamen ersten Fremdsprache Französisch unterhalten. Für die zentrale Besprechung bieten wir jedoch eine Arabisch-Dolmetscherin auf, die uns wertvolle Dienste leistet.

Anlässlich der Hauptverhandlung sind wir erstaunt, dass dieselbe Dolmetscherin vom Gericht zur Übersetzung aufgeboten worden ist. Wir stellen daher im Rahmen der Vorfragen (vgl. Art. 339 Abs. 2 StPO) den Antrag, die Dolmetscherin sei wegen Befangenheit auszuwechseln. Wir weisen das Gericht darauf hin, dass es sich bei der Dolmetscherin um “eine in einer Strafbehörde tätige Person” im Sinne von Art. 56 StPO handle. Weil die Dolmetscherin zuvor aufgrund eines privaten Auftrags der Verteidigung tätig geworden sei und dabei vertrauliche Informationen mitbekommen habe, sei sie für die Hauptverhandlung bei objektiver Betrachtung befangen.

Das Gericht heißt den Antrag gut. Die Hauptverhandlung wird unterbrochen, allerdings nur für eine Stunde, bis ein neuer, unabhängiger Arabisch-Dolmetscher eintrifft. Weil das Gericht die Befangenheit rasch beseitigen kann, entsteht auch kein Problem wegen des drohenden Ablaufs der Sicherheitshaft (vgl. Art. 220 Abs. 2 StPO) mit dem Tag der Hauptverhandlung. Noch rechtzeitig kann die Hauptverhandlung durchgeführt, das Urteil eröffnet und anschließend der Beschuldigte wie erwartet auf freien Fuß gesetzt werden.