Während einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit kann dem Arbeitnehmer während der Sperrfrist nicht gekündigt werden. Im konkreten Fall war der Arbeitnehmer schon mehrmals arbeitsunfähig; kaum war er wieder arbeitsfähig, ließ er sich jeweils wieder arbeitsunfähig schreiben.
Der Arbeitgeber fragt uns um Rat, wie er dem Arbeitnehmer gültig kündigen kann. Wir weisen auf den gesetzlichen Kündigungsschutz hin (vgl. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Im 4. Dienstjahr beträgt die Sperrfrist 90 Tage, in denen eine allfällige Kündigung nichtig wäre. Daher muss der Arbeitgeber ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit 90 Tage warten, ehe er die ordentliche Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. vertraglichen Kündigungsdauer aussprechen darf (vgl. aber die komplizierte Rückwärtsrechnerei gemäß bundesgerichtlicher Praxis: BGE 134 III 354 ff.). Danach ist die Kündigung zulässig, auch wenn der Arbeitnehmer immer noch krank sein sollte. Endet die Sperrfrist am 2. Tag des Monats und gilt eine dreimonatige Kündigungsfrist, beträgt die Kündigungsdauer also fast vier Monate.
Von der Kündigung ist die Lohnfortzahlungsfrist zu unterscheiden (vgl. Art. 324a OR).
