Zwangsmaßnahme


Nach den gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen ist der “Inhaber” einer Leitung zu deren sachgerechter Erstellung und Unterhalt verpflichtet, damit die Leitung keine Gefahr für das Grundwasser und die Umwelt darstellt (vgl. Art. 15 GschG). Vernachlässigt er diese Pflicht, kann an seiner Stelle das Gemeinwesen Zwangsmaßnahmen anordnen oder bei unmittelbarer Gefahr auch Ersatzmaßnahmen vornehmen und anschließend die Kosten auf den Inhaber überwälzen (vgl. Art. 53 f. GschG).

Ein Hauseigentümer gelangt an uns, weil er befürchtet, dass er die Reparatur der lecken Abwasserleitung berappen muss, die vom Nachbargrundstück über sein Grundstück in die Sammelabwasserleitung auf der Straße gelegt ist. Wir klären ab und gehen davon aus, dass Leitung zivilrechtlich dem Nachbarn gehört, weil sie von seinem Grundstück ausgeht und ihm dient (vgl. Art. 676 ZGB). Außerdem besteht ein Notleitungsrecht (vgl. Art. 691 ZGB) und dementsprechend ein Anspruch des Nachbarn, die Leitung im Grundbuch als Dienstbarkeit einzutragen. Damit ist der Nachbar grundsätzlich selbst für seine Leitung verantwortlich.

Allerdings besteht das Risiko, dass bei Passivität des Nachbarn unser Hauseigentümer von der Gemeinde als “Inhaber” im gewässerschutzrechtlichen Sinne aufgefasst bzw. als Störer betrachtet wird. Selbst wenn er völlig schuldlos ist, kann er als Zustandsstörer mit tatsächlicher Herrschaft über die Leitung auf seinem Grundstück aufgefasst werden; dadurch riskiert er, am Schluss einen Teil der Kosten für die Ersatzvornahme betreffend die fremde Leitung übernehmen zu müssen. Nach aargauischer Praxis können 20 Prozent der Kosten auf ihn überwälzt werden (vgl. AGVE 2006 Nr. 98).



29. November 2019by Stefan Meichssner

A. beschuldigt ihren Mann B., sie am Telefon mit dem Tod bedroht zu haben. Er kommt in Untersuchungshaft. Die Staatsanwaltschaft ordnet ein Gefährlichkeitsgutachten an. Nach dessen Vorliegen stellt sie dem Zwangsmaßnahmengericht den Antrag, B. sei unter Anordnung von mehreren Ersatzmaßnahmen aus der Untersuchungshaft zu entlassen. Als amtliche notwendige Verteidigung beantragen wir, B. sei ohne Ersatzmaßnahmen umgehend in die Freiheit zu entlassen. Das Gefährlichkeitsgutachten verneine eine Ausführungsgefahr und die mögliche Wiederholungsgefahr scheitere am Vortatenerfordernis.

Das Zwangsmaßnahmengericht sieht es genauso und entlässt B. ohne Ersatzmaßnahmen in die Freiheit. B. werde eine günstige Prognose gestellt. Der Gutachter gehe nicht davon aus, dass B. seine Drohung umsetzen werde. In der spezifischen Täter-Opfer-Konstellation sei zwar mit weiteren heiklen Interaktionen zu rechnen. Doch B. sei nicht einschlägig vorbestraft und vorliegend rechtfertige es sich nicht, im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf das Vortatenerfordernis gänzlich zu verzichten und die Vortat ausschließlich aus dem aktuellen Strafverfahren abzuleiten (vgl. BGE 143 IV 9 ff.).

Untersuchungshaft als massiver Eingriff in die persönliche Freiheit ist nur zulässig, wenn ein dringender Tatverdacht hinsichtlich eines Vergehens oder Verbrechens besteht und kumulativ einer der besonderen Haftgründe vorliegt (Verdunkelungsgefahr, Fluchtgefahr, Wiederholungsgefahr, Ausführungsgefahr; Art. 221 StPO). Wiederholungsgefahr setzt nach dem Gesetzeswortlaut voraus, dass die beschuldigte Person bereits früher mindestens zwei gleichartige Taten begangen hat. Das Bundesgericht lässt jedoch je nach Schwere der Vorwürfe auch nur eine Vortat genügen oder akzeptiert, dass nicht frühere Taten, sondern die im aktuellen Verfahren zu untersuchende Tat als Vortat herangezogen wird, wenn eine Verurteilung sehr wahrscheinlich ist; in Extremfällen hat das Bundesgericht auch schon ganz auf das Vortatenerfordernis verzichtet, wenn eine sehr ungünstige Prognose besteht und die Freiheit des mutmaßlichen Täters für die Öffentlichkeit ein untragbares Risiko bedeuten würde (vgl. BGE 143 IV 9 ff.).

Fehlt es aber, wie hier, an der Wiederholungsgefahr, besteht kein Raum für Untersuchungshaft. Und sind die Voraussetzungen der Untersuchungshaft nicht erfüllt, kommen Ersatzmaßnahmen von vornherein nicht in Frage. Ersatzmaßnahmen sind mildere Mittel, die denselben Zweck wie die Untersuchungshaft anstelle der Untersuchungshaft erreichen; die Anordnung von Ersatzmaßnahmen ist eine “lehrbuchartige” Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips (vgl. Art. 237 StPO). Vorliegend wäre B. sogar bereit, freiwllig mehrere der verlangten Ersatzmaßnahmen wie z.B. Ein- und Ausgrenzung (vgl. Art. 237 Abs. 2 Bst. c StPO) zu befolgen, doch ist deren Anordnung im Rahmen strafprozessualer Zwangsmaßnahmen nicht zulässig.



6. August 2019by Stefan Meichssner

Untersuchungshaft ist die einschneidenste Zwangsmaßnahme, die eine beschuldigte Person der Freiheit beraubt. Sie setzt einen dringenden Tatverdacht mit Bezug auf ein Vergehen oder Verbrechen sowie einen besonderen Haftgrund voraus. Ein solcher kann auch in der sog. Wiederholungsgefahr bestehen, d.h. wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass der Beschuldigte Drittpersonen durch die Begehung von schweren Vergehen oder Verbrechen erheblich gefährdet, nachdem er dies schon mehrfach getan hat (vgl. Art. 221 Abs. 1 StPO). Die U-Haft für Wiederholungsgefahr ist eigentlich systemfremd, da Zwangsmaßnahmen gemäß Strafprozessordnung Beweise sichern und die Anwesenhait von Personen im Verfahren sowie die Vollstreckung von Urteil sicherstellen sollen (vgl. Art. 197 StPO), aber nicht der polizeiliche Prävention dienen.

In unserem Fall kämpften wir als notwendige amtliche Verteidigung (vgl. Art. 130 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 Bst. a StPO) für X. gegen die Haftverlängerung. Nachdem, wie nicht anders zu erwarten war, die kantonale Justiz die Haftverlängerung abgesegnet hatte, wies das Bundesgericht im Urteil vom 19. Juli 2019 (1B_313/2019) eine dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen ab. Das oberste Gericht weist auf die drei Voraussetzung der Wiederholungsgefahr hin, die in casu erfüllt seien: Vortatenerfordernis, Gefährung der Sicherheit anderer durch Vergehen oder Verbrechen, negative Rückfallprognose. In der jüngeren Vergangenheit lockerte das Gericht seine Praxis, indem es neu nur noch eine schlechte und nicht mehr eine sehr schlechte Prognose verlangt. Die systematische Verletzung von Teilnahmerechten durch die Staatsanwaltschaft, die vorliegend zur Unverwertbarkeit auch des ersten Vorabgutachtens betreffend die Gefährlichkeit des Beschuldigten führen müsste, ließ das Bundesgericht weitgehend unkommentiert; dies zu beurteilen sei Aufgabe des Sachrichters. Es sei in Ordnung, dass X. nun mindestens bis zum Vorliegen des Hauptgutachtens in Untersuchungshaft belassen werde.



Die Strafprozessordnung sieht in Art. 269 ff. StPO geheime Überwachungsmaßnahmen zur Aufklärung schwerer Straftaten vor. Die organisatorischen und technischen Bestimmungen dazu finden sich im Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF).

So kann bei dringendem Tatverdacht hinsichtlich einer der aufgeführten Straftaten (Katalogtat; Art. 269 Abs. 2 StPO) die Telekommunikation aktiv in Echtzeit überwacht werden, soweit die Tatschwere dies als verhältnismäßig erscheinen lässt und bisherige Maßnahmen nicht erfolgreich waren. Diese einschneidende Maßnahme wird in der Schweiz relativ häufig angeordnet, 60x häufiger pro 100.000 Einwohner als in den USA, aber nur halb so oft wie in Italien mit seinem spezifischen Mafia-Problem. Die Staatsanwaltschaft muss das Zwangsmaßnahmengericht maximal 24 Stunden nach der Anordnung um Genehmigung ersuchen. Das Zwangsmaßnahmengericht muss die Überwachung innerhalb von 5 Tagen seit deren Anordnung genehmigen (vgl. Art. 272  und Art. 274 StPO). Die Maßnahme muss dem Betroffenen spätestens am Ende des Vorverfahrens mit der Parteimitteilung nach Art. 318 StPO mitgeteilt werden, was ihm die Beschwerdemöglichkeit eröffnet (Art. 279 StPO). Ob und wieweit die Unverwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnis bei unterlassener Beschwerde auch noch im Hauptverfahren geltend gemacht werden kann, ist umstritten. Die Rechtmäßigkeit der Maßnahme an sich kann vor dem Sachrichter nicht mehr in Frage gestellt werden, der Beweiswert der Erkenntnisse hingegen schon  (vgl. Art. 279 Abs. 3 StPO; BGE 140 IV 40 ff.; Th. Hansjakob, Überwachungsrecht der Schweiz, 2017, Rz. 1310 ff.).

Die bloße Erhebung von Randdaten (mit wem, wann, wie lange und wo die überwachte Person Verbindungen hat oder bis 6 Monate rückwirkend hatte) ist hingegen gemäß Art. 273 StPO auch außerhalb der Katalogtaten, also nach den allgemeinen Regeln für Zwangsmaßnahmen grundsätzlich bei allen Vergehen und Verbrechen und sogar für die Übertretung von Art. 179septies StGB zulässig. Der Verhältnismäßigkeitsprinzip entfaltet hier eine stärkere Bedeutung.

In unserem Fall fungieren wir als notwendige amtliche Verteidigung für einen mutmaßlichen Serien-Einbrecher aus Osteuropa. Die Staatsanwaltschaft fahndet aufgrund von DNA-Spuren schon seit Jahren nach dem vorbestraften Mann. Eine aktive Überwachung führt tatsächlich zum “Erfolg”: Der Mann wird im Kanton Luzern festgenommen, nachdem er seine Ankunft telefonisch, wenn auch verklausuliert, angekündigt hat.