Anwalt Aargau

Strafverteidigung in der digitalen Welt

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Am Dreiländerforum Strafverteidigung vom 17./18. Mai 2019 in Solothurn gaben erstklassige Referenten Einblicke in die schier unbegrenzten technischen Möglichkeiten im digitalen Zeitalter.

Eine Schlussfolgerung: Der Strafverteidiger kann sich die Daten, die permanent über jedermann irgendwo gesammelt werden, auch zu Nutzen machen. So fallen Anzeigen wegen Sexualdelikten nicht selten in sich zusammen, wenn man den Chatverlauf der Beteiligten auf den sozialen Medien danach analysiert oder den Vorwurf mit dem vom smarten Handy des „Täters“ aufgezeichneten Ruhepuls abgleicht. Und was ist mit „Alexa“, die im intelligenten Haushalt alles aufzeichnet, Gesichter erkennt, Geräusche analysiert etc.? Stimmen die Fahrzeugdaten (Event Data Recorder), die man extern auswerten kann, mit der Anklage wegen eines SVG-Delikts überein? Warum schaut man nicht mal die zahlreichen Apps (z.B. Verlauf Google Maps) auf dem Handy durch und gleicht deren Daten mit einem vorgeworfenen Sachverwalt ab?

Heikel ist bekanntlich häufig der Anfang eines Strafverfahrens. Wie ein Tatverdacht zustande kommt und Beweise „einfließen“, ist entscheidend. Im digitalen Bereich Manipulationen aufzudecken, ist äußerst schwierig, kann aber gelingen. So kann mitunter der Fernwirkung von Beweisverboten zum Durchbruch verholfen werden (vgl. Art. 141 StPO). Irgendwie erinnert mich die Konstellation an die „operativen Vorgänge“ im Vorfeld von regulären Strafverfahren in der DDR, mit denen das MfS ohne jegliche Kontrolle „Beweise“ beschaffte, die dann plötzlich einfach da waren.

Wie der Nachrichtendienst sicherstellen will, dass er im Rahmen der Kabelaufklärung ausschließlich ausländische Informationen erlangt (vgl. Art. 39 Abs. 2 NDG), bleibt angesichts der Internationalität des Netzes ein Rätsel. Und was ist mit Informationen über Schweizer Sender und Empfänger, die von einem ausländischen Dienst erlangt und an die Schweiz weitergegeben worden sind? Immerhin kann die Beteiligung des Nachrichtendienstes auch dazu führen, dass Strafverfahren bzw. Schuldsprüche wegen fehlender Beweise (z.B. anonyme Zeugen zum Schutz der nationalen Sicherheit) verhindert werden (vgl. „Rütli-Bomber“).

Die Vorführung von IMSI-Catchern scheiterte leider, weil das Bundesamt für Kommunikation die Konzession verweigert hatte. Hinweis: Beim Einsatz von IMSI-Catchern für den Man-in-the-Middle-Angriff wird das Telefon von 4G bzw. 5G in den unverschlüsselten GSM-Modus gezwungen, was erkennbar ist.

Mittäterschaft: Mitgegangen, mitgefangen

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Drei arabische Jungs aus einer Straßburger Banlieue steigen aus dem letzten S-Bahnzug aus und schlagen sich in der Folge die Zeit bis zum ersten Zug in der Früh mit Autoaufbrüchen tot. Der geständige A., den wir im Rahmen der amtlichen Verteidigung betreuen, hat zwar am wenigsten auf dem Kerbholz, doch wird er letztlich ähnlich bestraft wie seine Kumpels B. und C., welche jeweils zur Tat geschritten sind. Die Staatsanwaltschaft geht von Mittäterschaft aus.

Mittäterschaft bedeutet gleichwertiges, koordiniertes Zusammenwirken mehrerer Personen bei der Begehung einer strafbaren Handlung. Das Bundesgericht bezeichnet als Mittäter, wer bei der Entschließung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in maßgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Eine physische Mitwirkung ist dabei nicht zwingend; vielmehr genügt eine starke Rolle als Drahtzieher, mit der die gesamte Deliktsbegehung steht oder fällt. Eine Tatherrschaft ist ebenfalls nicht erforderlich, wobei die Rechtsprechung diesbezüglich unklar ist. Immerhin reicht der bloße Wille mitzuwirken ohne effektives Mitmachen bei Entschließung oder Planung auf der subjektiven Seite nicht aus (vgl. BGE 135 IV 155, BGE 130 IV 66).

Vorliegend genügt es, dass A. zusammen mit den beiden anderen B. und C. „irgendwie“ beschlossen hat, die Zeit in dem nächtlichen Dorf mit Autoaufbrüchen zu verbringen und bei den konkreten Taten jeweils auf der Straße „Schmiere“ gestanden hat, ohne die Autos zu berühren. Für Mittäterschaft spricht insbesondere, wenn die Täter die Beute anteilsmäßig aufteilen, wie die drei es vorliegend konkludent abgemacht haben, weil jeder sich aus dem Erlös Getränkedosen und dergleichen hätte kaufen können.

Die Mittäterschaft ist abzugrenzen von der blossen Beteiligung in der Gestalt der Anstiftung (Art. 24 StGB) und der Gehilfenschaft (Beihilfe; Art. 25 StGB).

Kündigung bei Krankheit: Sperrfrist beachten

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Während einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit kann dem Arbeitnehmer während der Sperrfrist nicht gekündigt werden. Im konkreten Fall war der Arbeitnehmer schon mehrmals arbeitsunfähig; kaum war er wieder arbeitsfähig, ließ er sich jeweils wieder arbeitsunfähig schreiben.

Der Arbeitgeber fragt uns um Rat, wie er dem Arbeitnehmer gültig kündigen kann. Wir weisen auf den gesetzlichen Kündigungsschutz hin (vgl. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Im 4. Dienstjahr beträgt die Sperrfrist 90 Tage, in denen eine allfällige Kündigung nichtig wäre. Daher muss der Arbeitgeber ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit 90 Tage warten, ehe er die ordentliche Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. vertraglichen Kündigungsdauer aussprechen darf (vgl. aber die komplizierte Rückwärtsrechnerei gemäß bundesgerichtlicher Praxis: BGE 134 III 354 ff.). Danach ist die Kündigung zulässig, auch wenn der Arbeitnehmer immer noch krank sein sollte.  Endet die Sperrfrist am 2. Tag des Monats und gilt eine dreimonatige Kündigungsfrist, beträgt die Kündigungsdauer also fast vier Monate.

Von der Kündigung ist die Lohnfortzahlungsfrist zu unterscheiden (vgl. Art. 324a OR).

Erfolgreiche paulianische Anfechtung gegen Ehefrau

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Geschäftsmann X. hat kein gutes Händchen, was Unternehmen angeht. Eines nach dem anderen geht pleite. Die Ausgleichskasse AHV des entsprechenden Kantons erlässt gestützt auf Art. 52 AHVG Schadenersatzverfügungen, weil X. als ehemaliges Organ für die nicht abgeführten Sozialbeiträge haftet. Just als die Verfügungen ins Haus zu flattern beginnen, schenkt X. seiner Ehefrau Y. seine Gesamthandanteile an den beiden Liegenschaften der Eheleute. Ehefrau Y. ist nun Alleineigentümerin und die Betreibungen gegen X. enden erst recht in Verlustscheinen; die Ausgleichskasse kann sich vorerst mehr als eine halbe Million Franken ans Bein streichen.

Gemeinsam mit der Ausgleichskasse prüfen wir die Möglichkeiten, doch noch zu etwas Geld zu kommen. Wir reichen eine sog. paulianische Anfechtungsklage gegen die Ehefrau Y. ein. Dieses rein betreibungsrechtliche Institut zielt auf die Wiederbeschaffung entäußerter Vermögenswerte des Schuldners ab, ohne dass es materiellrechtliche Wirkungen hätte. Die Ehefrau Y. soll vorliegend also weiterhin Eigentümerin bleiben, doch sie soll die Verwertung der ihr geschenkten Vermögenswerte dulden müssen (vgl. Art. 285 ff. SchKG).

Die „actio Pauliana“ existiert im Schweizer Recht in drei Erscheinungsformen: Schenkungspauliana (Art. 286 SchKG), Überschuldungspauliana (Art. 287 SchKG), Absichts- oder Deliktspauliana (Art. 288 SchKG). Bei unserer Anfechtungsklage handelt es sich um eine Absichtspauliana, mit der wir die Rückführung im Sinne einer Duldung durch Y. der hälftigen Gesamthandsanteile ins Vollstreckungssubstrat von X. beantragen. Wir müssen dabei die vermögensschädigende Rechtshandlung durch X., deren Vornahme innerhalb einer sog. Verdachtsperiode von 5 Jahren vor der Pfändung, die Absicht von X., seine Gläubiger zu schädigen und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht durch Y. beweisen. Weil Y. die Ehefrau von X. ist, wird immerhin die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht vermutet (Art. 288 Abs. 2 SchKG).

Das Gericht erster Instanz am Wohnsitz von Y. (vgl. Art. 289 SchKG) heißt die Klage vollumfänglich gut und ordnet die Vollstreckung gegen Y. an. Die Liegenschaften sind aufgrund von Beschlagnahmebefehlen in einem Strafverfahren gegen X. mit einer Grundbuchsperre belegt (vgl. Art. 56 GBV). Eine allfällige strafrechtliche Verwertung wird wahrscheinlich vorgehen (vgl. Art. 44 SchKG).

Unterhaltsvertrag als provisorischer Rechtsöffnungstitel

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Bei der Trennung halten die Eheleute in einer schriftlichen Vereinbarung u.a. fest, dass der Mann für die Kinder monatlich einen bestimmten Unterhaltsbetrag an die Mutter bezahlt. Ein Jahr später kürzt der Mann den Betrag einseitig, weil die Frau nun angeblich mehr verdiene. Als Vertretung der Frau fordern wir den Mann auf, die Differenz nachzubezahlen oder alternativ eine gerichtliche Anpassung des Unterhalts zu erwirken. Im Übrigen lebe er neu in einer lebensähnlichen Gemeinschaft, was seinen Bedarf reduziere und den geringen Mehrverdienst der Frau egalisiere.

Als nichts geschieht und der Mann nicht einmal mehr das gemeinsame Scheidungsbegehren unterzeichnen will, betreiben wir ihn für die Differenzbeträge. Anstatt rasch eine gerichtliche Klärung mittels Eheschutzbegehren zu erwirken, wehrt er sich und erhebt Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG). Das veranlasst uns, für die Frau und Unterhaltsgläubigerin ein Begehren um provisorische Rechtsöffnung zu stellen (Art. 82 SchKG). Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine schweizerische Besonderheit und ermöglicht es dem Gläubige, in einem sehr schlanken, schnellen  und kostengünstigen Verfahren – im summarischen Verfahren (vgl. Art. 251 ZPO) – die Zwangsvollstreckung zu erwirken. Es setzt aber voraus, dass mindestens eine schriftliche Schuldanerkennung des Schuldners vorliegt, in der er sich bedingungslos zur Zahlung eines bestimmten Betrages an den Gläubiger verpflichtet. Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen stehen dem Schuldner allerdings mehrere Einwendungen offen, welche die Vorteile der Rechtsöffnung schmälern.

Der Mann wendet ein, nach dem Berner Kommentar (1999) und gemäß einer Entscheidung des Aargauer Obergerichts (2003) könne er jederzeit einseitig erklären, sich nicht mehr an die Unterhaltsverpflichtung zu halten; er sei nur auf Zusehen hin daran gebunden. Er übersieht freilich den entscheidenden Punkt: Hat er sich einmal schriftlich verpflichtet, muss er selbst aktiv werden, um den seiner Meinung nach nicht mehr angemessenen Unterhaltsbetrag anpassen zu lassen. Die Möglichkeit, einseitig zurückzutreten, meint nur, dass der Mann den Unterhaltsbetrag für die Zukunft entweder mit einer einvernehmlichen Regelung mit der Frau oder aber durch Gerichtsurteil anpassen kann. Das Bundesgericht hat dies mehrfach bestätigt und die vom Mann zitierte Meinung im Berner Kommentar verworfen (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_372/2014 vom 23. Oktober 2014, E. 2.5).

Die Rechtsöffnungsrichterin im Kanton Solothurn teilt unsere Auffassung und heißt das Rechtsöffnungsbegehren für die Frau gut. Der Mann muss bis auf weiteres die ursprünglich vereinbarten Unterhaltsbeiträge bezahlen und kann im Bedarfsfall monatlich neu betrieben werden.

 

 

Unbegründete UV-Prämienerhöhung verhindert

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In der Schweiz wird die Sozialversicherung häufig nicht vom Staat, sondern von privaten Unternehmen vollzogen. So ist es auch in unserem Fall, wo die Mandantin ihre Arbeitnehmenden bei einem großen Versicherer gegen die Risiken von Unfällen und Berufskrankheiten gemäß Unfallversicherungsgesetz (UVG) versichern lässt. Der Vertrag wird von einer Brokerin vermittelt; die Mandantin profitiert aufgrund eines Rahmenvertrages von günstigen Konditionen. Als der Versicherer den Rahmenvertrag kündigt, stellt er sich auf den Standpunkt, die günstigen Konditionen für die einzelnen Versicherungsnehmer würden nun nicht mehr gelten. Er stuft die Mandantin in der Folge auf den nächsten Verfall in einen neuen, höheren Tarif ein, verlangt deutlich höhere Prämien und verweigert gleichzeitig ein Kündigungsrecht.

Wir erheben beim Versicherer Einsprache und gelangen anschließend mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Dieses heißt die Beschwerde mit Urteil vom 12. April 2018 gut. Die Hauptthematik betrifft die Parallelität von privatem Versicherungsrecht und öffentlichem Sozialversicherungsrecht. Der Versicherer argumentiert fast durchweg aus einer privatrechtlichen Optik, vergisst dabei jedoch die Grundsätze des Verfassungs- und Verwaltungsrechts wie namentlich die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und den Anspruch auf rechtliches Gehör. So kann er keine triftigen Gründe für die Neutarifierung mitten in der Vertragsdauer zu Beginn eines neuen Versicherungsjahres aufzeigen (vgl. Art. 92 Abs. 5 UVG). Weder mathematisch-statistische Erkenntnisse noch sekundäre Risikomerkmale vermag er hinreichend zu begründen, ja er legt nicht einmal die Grundlagen und die Tarife offen, auf die sich seine neuen Prämien stützen. Das führt dazu, dass das Gericht den Einspracheentscheid wegen Verletzung der Begründungspflicht (rechtliches Gehör; Art. 29 Abs. 2 BV) aufhebt.

In zwei identischen Beschwerdeverfahren, die ebenfalls von uns betreut werden,  hat das Bundesverwaltungsgericht inzwischen gleichlautende Urteile gefällt.

Dublin ist nicht nur die Hauptstadt von Irland

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Unter europäischen Politikern ist auch im Jahr drei der „Flüchtlingskrise“, bei der es sich in Tat und Wahrheit um eine politische Krise erster Güte handelt,  immer noch die Auffassung verbreitet, mit dem historischen Asylrecht und Umverteilungsaktionen die globalen Migrationsströme bewältigen zu können und die „Welt retten“ zu müssen. So wird in ärmeren Weltgegenden unter jungen Menschen die Hoffnung auf ein besseres Leben in Europa geschürt. Denn mit dem Zauberwort „Asyl“ kann man trotz illegaler Einreise, kultureller Inkompatibilität und fehlender beruflicher Qualifikation fast immer bleiben. Viele Politiker kämpfen für ihre Ideologie und blenden dabei mitunter offensichtliche Tatsachen aus, ganz nach dem Motto: Was nicht sein darf, kann nicht sein. So würde etwa ein Blick auf die Landkarte genügen, um zu erkennen, dass es in der Schweiz oder in Deutschland, umgeben von sicheren Drittstaaten, gar keine echten Flüchtlinge geben kann. Wer ein Asylgesuch einreicht, ist noch lange nicht, wie es uns die Mainstream-Medien unermüdlich weismachen wollen, ein „Flüchtling“. Wer ein Baugesuch einreicht, ist ja auch nicht gleichzeitig Bauherr, geschweige denn Eigenheimbesitzer.

Als Teil des EU-Asylrechts legt die für die Schweiz faktisch verbindliche (vgl. Art. 5 Dublin-Ausführungsabkommen DAA; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2017 E-1998/2016, Erwägung 5.3.1) Dublin-III-Verordnung (Verordnung [EU] Nr. 604/2013 vom 26. Juni 2013) die Kriterien und das Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats fest, der einen Antrag auf internationalen Schutz durch einen Drittstaatsangehörigen prüfen muss. Grundsätzlich ist bis 12 Monate nach Einreise derjenige Mitgliedstaat zuständig, über dessen Grenze der Migrant illegal in den Dublin-Raum gelangt ist. Kann die überquerte Außengrenze nicht nachgewiesen werden, ist derjenige Mitgliedstaat zuständig, in dem sich der Migrant während 5 Monaten ununterbrochen aufgehalten hat.

Unser Fall handelt von einem jungen Mann aus Ägypten, der sich auf der Suche nach einem besseren Leben nach Europa aufmachte. Er reiste 2015 unkontrolliert in Merkel-Deutschland ein, wo er 2016 ein Asylgesuch stellte. Weil er in Deutschland nicht bleiben wollte, kam er 2017 in die Schweiz, wo er ein weiteres Asylgesuch stellte. Auf dieses traten die Bundesbehörden gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG nicht ein, nachdem Deutschland der Rückübernahme gemäß der Dublin-III-Verordnung zugestimmt hatte (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-Verordnung).

Die Dublin-Bestimmungen verbieten es, allein wegen eines Dublin-Verfahrens einen Migranten in Haft zu nehmen. Das Gesetz erlaubt eine Ausschaffungshaft vielmehr nur, wenn im Einzelfall Anzeichen befürchten lassen, der Betroffene werde sich der Wegweisung entziehen, und die Haft verhältnismäßig ist (Art. 76a Abs. 1 AuG). Anzeichen für ein Entziehen sind nach dem detaillierten Katalog in Art. 76a Abs. 2 AuG z.B. die Einreise in die Schweiz trotz bestehendem Einreiseverbot, die Verurteilung wegen eines Verbrechens oder die erhebliche Gefährdung von Leib und Leben von Personen. In unserem Fall war der Ägypter in Genf wegen eines nicht geringfügigen Diebstahls verurteilt worden und weigerte er sich partout, nach Merkel-Deutschland zurückzukehren. Daher ordnete das Migrationsamt die Dublin-Haft als Spezialfall der Ausschaffungshaft an.

Im Unterschied zur normalen Ausschaffungshaft findet bei der Dublin-Haft keine automatische richterliche Haftüberprüfung statt (Art. 80a Abs. 3 AuG). Im Gegenzug ist aber auch die Haftdauer kürzer: Die Dublin-Haft lässt sich grob in drei Phasen mit einer Dauer von 7 bzw. 5 bzw. 6 Wochen einteilen (vgl. Art. 76a Abs. 3 AuG).

 

 

 

 

 

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