Stefan Meichssner

Natürlich gewachsener Geländeverlauf

von

Im alten Aargauer Baurecht war für die Höhenbestimmungen der bei Baugesuch bestehende Verlauf des Bodens relevant. Auf frühere Verhältnisse war nur dann zurückzugreifen, wenn das Terrain im Hinblick auf das aktuelle Bauvorhaben aktiv verändert worden war. Entsprechende Manipulationen waren einer Bauherrschaft selten nachzuweisen. So konnte mitunter höher als eigentlich zulässig gebaut werden.

Neu gilt gemäß dem Interkantonalen Konkordat über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) als maßgebendes Terrain der natürlich gewachsene Geländeverlauf. Kann dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden, ist vom natürlichen Geländeverlauf der Umgebung auszugehen. Damit ist der seit Langem bestehende, weitgehend durch natürliche Prozesse entstandene Geländeverlauf Basis für die baurechtliche Beurteilung.

In unserem Fall wurde die IVHB erst im Laufe des Verfahrens durch die kommunale Bau- und Nutzungsordnung (BNO) implementiert. Die Nachbarn wollten in Hanglange u.a. eine Stützmauer direkt an die Grenze zum Grundstück unserer Mandantschaft bauen, bei die zulässige Höhe von 1,80 Meter umstritten war.

Das Verwaltungsgericht wendet in hängigen Verfahren betreffend Dauersachverhalte das neue, im Zeitpunkt seiner Entscheidung in Kraft stehende Recht an. Vorliegend profitiert unsere Mandantschaft davon, weil durch die neue strengere Vorschrift der natürlich gewachsene Geländeverlauf entscheidend ist. Gemäß Gericht ist aufgrund der eingereichten Bilder und der vorhandenen historischen Baugesuchsunterlagen davon auszugehen, dass das aktuelle Terrain nicht dem natürlich gewachsenen Geländeverlauf entspricht. Das Verwaltungsgericht heißt folglich die Beschwerde gut und weist die Sache zur besseren Abklärung an die Vorinstanz zurück (vgl. VGE vom 03.12.2018 i.S. WBE.2018.128).

 

 

 

Mittäterschaft: Mitgegangen, mitgefangen

von

Drei arabische Jungs aus einer Straßburger Banlieue steigen aus dem letzten S-Bahnzug aus und schlagen sich in der Folge die Zeit bis zum ersten Zug in der Früh mit Autoaufbrüchen tot. Der geständige A., den wir im Rahmen der amtlichen Verteidigung betreuen, hat zwar am wenigsten auf dem Kerbholz, doch wird er letztlich ähnlich bestraft wie seine Kumpels B. und C., welche jeweils zur Tat geschritten sind. Die Staatsanwaltschaft geht von Mittäterschaft aus.

Mittäterschaft bedeutet gleichwertiges, koordiniertes Zusammenwirken mehrerer Personen bei der Begehung einer strafbaren Handlung. Das Bundesgericht bezeichnet als Mittäter, wer bei der Entschließung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in maßgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Eine physische Mitwirkung ist dabei nicht zwingend; vielmehr genügt eine starke Rolle als Drahtzieher, mit der die gesamte Deliktsbegehung steht oder fällt. Eine Tatherrschaft ist ebenfalls nicht erforderlich, wobei die Rechtsprechung diesbezüglich unklar ist. Immerhin reicht der bloße Wille mitzuwirken ohne effektives Mitmachen bei Entschließung oder Planung auf der subjektiven Seite nicht aus (vgl. BGE 135 IV 155, BGE 130 IV 66).

Vorliegend genügt es, dass A. zusammen mit den beiden anderen B. und C. „irgendwie“ beschlossen hat, die Zeit in dem nächtlichen Dorf mit Autoaufbrüchen zu verbringen und bei den konkreten Taten jeweils auf der Straße „Schmiere“ gestanden hat, ohne die Autos zu berühren. Für Mittäterschaft spricht insbesondere, wenn die Täter die Beute anteilsmäßig aufteilen, wie die drei es vorliegend konkludent abgemacht haben, weil jeder sich aus dem Erlös Getränkedosen und dergleichen hätte kaufen können.

Die Mittäterschaft ist abzugrenzen von der blossen Beteiligung in der Gestalt der Anstiftung (Art. 24 StGB) und der Gehilfenschaft (Beihilfe; Art. 25 StGB).

Kündigung bei Krankheit: Sperrfrist beachten

von

Während einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit kann dem Arbeitnehmer während der Sperrfrist nicht gekündigt werden. Im konkreten Fall war der Arbeitnehmer schon mehrmals arbeitsunfähig; kaum war er wieder arbeitsfähig, ließ er sich jeweils wieder arbeitsunfähig schreiben.

Der Arbeitgeber fragt uns um Rat, wie er dem Arbeitnehmer gültig kündigen kann. Wir weisen auf den gesetzlichen Kündigungsschutz hin (vgl. Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Im 4. Dienstjahr beträgt die Sperrfrist 90 Tage, in denen eine allfällige Kündigung nichtig wäre. Daher muss der Arbeitgeber ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit 90 Tage warten, ehe er die ordentliche Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. vertraglichen Kündigungsdauer aussprechen darf (vgl. aber die komplizierte Rückwärtsrechnerei gemäß bundesgerichtlicher Praxis: BGE 134 III 354 ff.). Danach ist die Kündigung zulässig, auch wenn der Arbeitnehmer immer noch krank sein sollte.  Endet die Sperrfrist am 2. Tag des Monats und gilt eine dreimonatige Kündigungsfrist, beträgt die Kündigungsdauer also fast vier Monate.

Von der Kündigung ist die Lohnfortzahlungsfrist zu unterscheiden (vgl. Art. 324a OR).

Keine amtliche Verteidigung für Bagatellfälle

von

Unser Mandant M. hat gesundheitliche Probleme. Zu allem Übel wird er nun auch noch der Ehrverletzung beschuldigt. Die Strafverfolgungsbehörden beschlagnahmten gestützt auf eine Strafanzeige die liebsten beiden Dinge im Leben von M.: PC und Handy.

M. beauftragt uns, ihm im Strafverfahren beizustehen. Da er eine Rente der IV bezieht, stellen wir den Antrag auf amtliche Verteidigung. Diese sieht das Gesetz insbesondere für Fälle vor, in denen der Beschuldigte (a.) selbst nicht über die nötigen Mittel verfügt, um sich eine Verteidigung zu leisten, und sich (b.) tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten stellen, denen der Beschuldigte allein nicht gewachsen ist. Bei einem besonders schweren Eingriff in die Rechte des Beschuldigten wird der Anspruch regelmäßig bejaht bzw. werden die Schwierigkeiten angenommen. Grundsätzlich nicht gewährt wird die amtliche Verteidigung in sog. Bagatellfällen, d.h. wenn dem Beschuldigten im Falle einer Verurteilung weniger als 4 Monate Freiheitsstrafe oder 120 Tagessätze Geldstrafe drohen (vgl. Art. 132 StPO). Das Bundesgericht hält dazu aber fest, dass der Schwellenwert nicht sakrosankt ist und es mitunter auch in sog. Bagatellfällen zur Wahrung der Verteidigungsrechte nötig sein kann, eine amtliche Verteidigung zu bestellen (vgl. BGE 143 I 164 ff.; Bundesgerichtsurteil  1B_318/2018 vom 28. September 2018, E. 2.3). Diese Rechtsprechung hängt auch mit der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zusammen, die auch die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten hervorhebt (vgl. EGMR Quaranta gegen Schweiz vom 24. Mai 1991, 12744/87Quaranta).

Die Aargauer Staatsanwaltschaft ist regelmäßig zurückhaltend und hält nicht viel von professioneller Verteidigung. So lehnt sie auch in diesem Fall das Gesuch ab. Die potentielle Strafe bewege sich im Bagatellbereich.

Da anhand der vorliegenden Informationen eine Einstellung oder ein Freispruch wahrscheinlich ist, kann immerhin damit gerechnet werden, dass die Verteidigungskosten im Rahmen der frei gewählten Verteidigung von der Staatskasse übernommen werden. Diesbezüglich ist die Praxis des obersten Gerichts erstaunlich großzügig: Ein Bürger, der sich mit strafrechtlichen Vorwürfen konfrontiert sieht, sucht sich schnell einmal die Hilfe eines Strafverteidigers. Diese Kosten der beschuldigten Person „für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte“ sind im Falle einer späteren Einstellung nach Art. 429 Abs. 1 StPO grundsätzlich vom Staat zu übernehmen (vgl. BGE 138 IV 197, 200 ff. E. 2.3). Entscheidend ist, ob die Mandatierung des Anwalts an sich und dessen konkreter Aufwand angemessen sind. Die Entschädigung ist deshalb häufig auch dann auszurichten, wenn kein Fall notwendiger oder gebotener amtlicher Verteidigung vorliegt.

Verjährung der Nachbesserung beim Werkvertrag

von

Unsere Klientschaft lebt seit vielen Jahren mit undichten Fenstern und hoffte bis zuletzt, der Lieferant werde sie flicken. In der langjährigen Auseinandersetzung hat nun aber das Bundesgericht die Einrede der Verjährung des Unternehmers geschützt (vgl. Bundesgerichtsurteil 4A_111/2018 vom 5. Oktober 2018). Damit hat dieser für die Mängel an der Fensterkonstruktion nicht geradezustehen. Der Bauherrschaft wird zum Verhängnis, dass sie sich zu lange hat hinhalten lassen und darauf vertraut hat, die teilweise gemeinsam getroffenen Maßnahmen würden Abhilfe schaffen. Der Mangel an sich ist inzwischen nachgewiesen.

Beim Werkvertrag verjähren die Mängelrechte innerhalb von 5 Jahren ab Abnahme, sofern es sich um ein unbewegliches Werk bzw. ein bewegliches Werk handelt, das bestimmungsgemäß in ein unbewegliches Werk integriert worden ist (vgl. Art. 371 OR). Die in der Baubranche verbreitete Norm SIA-118 des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) enthält ähnliche Bestimmungen. Die Verjährung kann vor ihrem Eintritt z.B. durch Anerkennung des Unternehmers unterbrochen werden (vgl. Art 135 OR). Nicht jede Handlung des Unternehmers stellt jedoch eine konkludente Anerkennung seiner Haftung dar. Wer zwar bei der Mangelbeseitigung mehr schlecht als recht mitwirkt, gleichzeitig jedoch darauf hinweist, er hafte nicht, anerkennt die Ansprüche des Bauherrn nicht.

Daher ist der Bauherr im Zweifelsfall gut beraten, die Verjährung rechtzeitig zu unterbrechen oder zumindest die  Hilfe eines spezialisierten Anwalts in Anspruch nehmen.

Vgl. auch iusfocus 12/2018 Nr. 299

 

Kapitalbezüge nach BVG bei der unentgeltlichen Rechtspflege

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Das Bundesgericht hat im Entscheid 4A_362/2018 vom 5. Oktober 2018 eine alte Streitfrage in der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Art. 117 ff. ZPO) entschieden. Bezieht ein Betroffener sein Pensionskassengeld als Kapital, so ist dieses voll (bzw. abzüglich des sog. Notgroschens) als Vermögen zu berücksichtigen. Ein Teil der Lehre und die meisten Gerichte hatten sich bislang auf den Standpunkt gestellt, der Vorsorgezweck der 2. Säule verböte es, das Geld anzurechnen. Das Kapital sei deshalb umgewandelt als lebenslange Rente als Einkommen zu berücksichtigen.

Das Bundesgericht verwirft etwa den Einwand, das Kapital sei betreibungsrechtlich nur beschränkt pfändbar (vgl. Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG). Auch die Sicherstellung des Vorsorgezwecks der Kapitalabfindung ist für die obersten Richter mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege nicht entscheidend:

4.2.2. (…) Aber nur weil ein Vermögenswert im Betreibungsverfahren beschränkt gepfändet werden kann, bedeutet dies noch nicht zwingend, dass dieser Wert für die prozessuale Bedürftigkeit nicht berücksichtigt werden kann. So wird doch das Erwerbseinkommen – in der Regel die Haupteinnahmequelle des Gesuchstellers – bei der Berechnung der Bedürftigkeit unbestrittermassen als Aktivposten veranschlagt, unabhängig davon, dass dieses nach Art. 93 Abs. 1 SchKG beschränkt pfändbar ist. Sodann wird in der Lehre zu Recht davon ausgegangen, dass die beschränkte Pfändbarkeit der nach Fälligkeit ausgerichteten Rente der zweiten Säule (Art. 93 Abs. 1 SchKG) nichts daran ändere, dass diese bei der Berechnung der Mittellosigkeit für die unentgeltliche Rechtspflege als Einkommen berücksichtigt werden kann. Selbst die absolut unpfändbare Rente der ersten Säule (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 9a SchKG; Urteil 5A_926/2017 vom 6. Juni 2018 E. 4.3, zur Publ. vorgesehen) wird im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nach der herrschenden Lehre zutreffend als Einkommen angerechnet (Bühler, Berner Kommentar, a.a.O., N. 19 und N. 21 zu Art. 117 ZPO; Emmel, a.a.O., N. 6 zu Art. 117 ZPO; Huber, a.a.O., N. 29 zu Art. 117 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 82; Daniel Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, Rz. 234; a.M. wohl Jent-Sorensen, a.a.O., N. 22 zu Art. 117 ZPO, nach der nicht zur Finanzierung von Rechtspflegekosten verwendet werden müsse, was nach Art. 92 SchKG unpfändbar sei).

4.2.3. Die nach Eintritt des Versicherungsfalls ausbezahlte Kapitalabfindung der zweiten Säule dient zwar nach der gesetzlichen Konzeption der Vorsorge, bei Eintritt des Altersrentenfalls mithin der Bestreitung des Lebensunterhalts. Nur weil mit dem ausbezahlten Pensionskassenvermögen die Vorsorge bezweckt wird, ist dieser Vermögenswert aber nicht ohne Weiteres bei der Berechnung der Mittellosigkeit nach Art. 117 lit. a ZPO als Vermögen auszunehmen. Mit der Auszahlung des Pensionskassenguthabens und dem Übergang in das Privatvermögen des Versicherten kann dieser grundsätzlich frei darüber verfügen. Es ist also nicht gesetzlich sichergestellt, dass der Versicherte das ausbezahlte Kapital nur für den Vorsorgefall verwenden wird. Auch die Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege in der ZPO dienen nicht der Erhaltung des Vorsorgeschutzes des ausbezahlten Pensionskassenkapitals. Wenn sodann davon ausgegangen würde, dass ein Vermögenswert, welcher der Vorsorge gewidmet wäre, bei der Beurteilung der Bedürftigkeit nicht als Vermögen berücksichtigt werden könnte, müssten konsequenterweise auch andere Vermögenswerte im Vermögen unberücksichtigt bleiben (…).

Weiter weist das Bundesgericht auf die Wahlfreiheit des Betroffenen hin, der zwischen einer Rente oder dem Kapital entscheiden kann. Bei der Berechnung der Mittellosigkeit sind aber die beiden Arten nicht gleich zu behandeln. Entweder wird die Rente als Einkommen angerechnet oder eben das bezogene und bei Gesuchseinreichung vorhandene Kapital:

4.2.1. Die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen der zweiten Säule werden in der Regel als Rente ausgerichtet (Art. 37 Abs. 1 BVG). Der Versicherte hat aber auch grundsätzlich die Möglichkeit sich für eine Kapitalabfindung zu entscheiden (vgl. dazu: Art. 37 Abs. 2 – 4 BVG). Der Bezug des Pensionskassenvermögens als Rente oder als Kapital hat für den Versicherten verschiedene Vor- und Nachteile, die es beim Entscheid über die Modalität der Auszahlung abzuwägen gilt. Eine schematische Gleichbehandlung zwischen den Auszahlungsvarianten Rente und Kapital ist gesetzlich nicht vorgesehen. So gibt es beispielsweise Unterschiede in der steuerlichen Behandlung und auch im Falle des Todes des Versicherten stimmen die Folgen nicht überein. Auch für die unentgeltliche Rechtpflege nach Art. 117 ff. ZPO besteht kein Grund, den autonomen Entscheid des Versicherten zu negieren und für die Berechnung der prozessualen Bedürftigkeit eine hypothetische Rente anzunehmen. Mit der Gleichbehandlung mit einem Versicherten, der sich statt des Kapitalbezugs für eine Rente entschieden hat, lässt sich die Umrechnung des Kapitalbezugs in eine Rente nicht rechtfertigen.

4.2.4. Für die Berechnung der Mittellosigkeit im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO ist grundsätzlich unerheblich, aus welcher Quelle ein Vermögenswert stammt und was mit dem Vermögenswert bezweckt werden soll. Dies gilt auch für die nach Eintritt des Versicherungsfalls ausbezahlte Kapitalabfindung aus beruflicher Vorsorge, und zwar unabhängig davon, aus welchen Gründen der Versicherte sich für die Auszahlung des Kapitals entschied und für was er das ihm ausbezahlte Pensionskassenkapital verwenden möchte. Soweit das Vermögen des Gesuchstellers den angemessenen „Notgroschen“ übersteigt (dazu oben Erwägung 4.1), ist es ihm zumutbar, dieses zur Finanzierung des Prozesses zu verwenden, bevor dafür die Allgemeinheit durch öffentliche Mittel belastet wird. Es geht nicht an, öffentliche Gelder zu beanspruchen, obwohl eigentlich Vermögen vorhanden wäre, auf das zurückzugreifen der Anspruchsberechtigte aber freiwillig verzichtet (BGE 135 I 288 E. 2.4.4 S. 291). Der Gesuchsteller hat vielmehr die Prozesskosten selbst zu tragen, soweit es seine wirtschaftliche Situation zulässt (BGE 142 III 131 E. 4.1 S. 136).

 

Erfolgreiche paulianische Anfechtung gegen Ehefrau

von

Geschäftsmann X. hat kein gutes Händchen, was Unternehmen angeht. Eines nach dem anderen geht pleite. Die Ausgleichskasse AHV des entsprechenden Kantons erlässt gestützt auf Art. 52 AHVG Schadenersatzverfügungen, weil X. als ehemaliges Organ für die nicht abgeführten Sozialbeiträge haftet. Just als die Verfügungen ins Haus zu flattern beginnen, schenkt X. seiner Ehefrau Y. seine Gesamthandanteile an den beiden Liegenschaften der Eheleute. Ehefrau Y. ist nun Alleineigentümerin und die Betreibungen gegen X. enden erst recht in Verlustscheinen; die Ausgleichskasse kann sich vorerst mehr als eine halbe Million Franken ans Bein streichen.

Gemeinsam mit der Ausgleichskasse prüfen wir die Möglichkeiten, doch noch zu etwas Geld zu kommen. Wir reichen eine sog. paulianische Anfechtungsklage gegen die Ehefrau Y. ein. Dieses rein betreibungsrechtliche Institut zielt auf die Wiederbeschaffung entäußerter Vermögenswerte des Schuldners ab, ohne dass es materiellrechtliche Wirkungen hätte. Die Ehefrau Y. soll vorliegend also weiterhin Eigentümerin bleiben, doch sie soll die Verwertung der ihr geschenkten Vermögenswerte dulden müssen (vgl. Art. 285 ff. SchKG).

Die „actio Pauliana“ existiert im Schweizer Recht in drei Erscheinungsformen: Schenkungspauliana (Art. 286 SchKG), Überschuldungspauliana (Art. 287 SchKG), Absichts- oder Deliktspauliana (Art. 288 SchKG). Bei unserer Anfechtungsklage handelt es sich um eine Absichtspauliana, mit der wir die Rückführung im Sinne einer Duldung durch Y. der hälftigen Gesamthandsanteile ins Vollstreckungssubstrat von X. beantragen. Wir müssen dabei die vermögensschädigende Rechtshandlung durch X., deren Vornahme innerhalb einer sog. Verdachtsperiode von 5 Jahren vor der Pfändung, die Absicht von X., seine Gläubiger zu schädigen und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht durch Y. beweisen. Weil Y. die Ehefrau von X. ist, wird immerhin die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht vermutet (Art. 288 Abs. 2 SchKG).

Das Gericht erster Instanz am Wohnsitz von Y. (vgl. Art. 289 SchKG) heißt die Klage vollumfänglich gut und ordnet die Vollstreckung gegen Y. an. Die Liegenschaften sind aufgrund von Beschlagnahmebefehlen in einem Strafverfahren gegen X. mit einer Grundbuchsperre belegt (vgl. Art. 56 GBV). Eine allfällige strafrechtliche Verwertung wird wahrscheinlich vorgehen (vgl. Art. 44 SchKG).

Kein weiteres IV-Gutachten trotz ärztlicher Kritik

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In der Invalidenversicherung wie generell in der Sozialversicherung ist die gutachterliche Abklärung von Gesuchstellern besonders wichtig (vgl. Art. 43 f. des Bundesgesetztes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]).

Was dann aber einmal im Gutachten steht, kann kaum mehr in Frage gestellt werden. Selbst wenn ein externer, ausgewiesener Facharzt die Ursachen der psychiatrischen Beschwerden als somatisch bedingt erkennt, taxiert das Bundesgericht dessen Expertise als nicht relevante, abweichende Zweitmeinung. Wie unser Mandant in einem aktuellen Fall erfahren musste, gilt dies sogar dann, wenn sich die Gutachter mit der Möglichkeit einer somatischen Ursache der Beschwerden nie auseinandergesetzt haben. Ein formell korrekt erstelltes Gutachten genießt somit höheren Beweiswert als eine inhaltlich überzeugende, aber nicht gutachterlich erstellte Einschätzung. Oder kurz: Form geht vor Inhalt.

Das Bundesgericht weist im konkreten Fall unsere Beschwerde mit Urteil vom 16. August 2018 ab.

Von entscheidender Bedeutung ist daher, bereits vor der Erstellung des Gutachtens, d.h. bei Auswahl der Gutachter und bei der Formulierung der Fragen, vorsichtig zu sein.

 

Beiträge für sanierte Quartierstraße

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K. erwirbt drei Grundstücke mit Abbruchsobjekten. Rasch erhält sie die Baubewilligung für den Neubau von Mehrfamilienhäusern auf dem neu zusammengelegten Grundstück. In der Baubewilligung kündigt die Gemeinde an, dass die Erschließungsstraße den Anforderungen nicht genüge und daher neu gestaltet werden müsse. In der Folge legt sie ein Straßenbauprojekt und einen Beitragsplan für eine totalsanierte Straße auf. Weil K. mit der Forderung der Gemeinde nicht einverstanden ist, gelangt sie an uns.

Wir erheben zunächst Einsprache bei der Gemeinde und anschließend Beschwerde beim Spezialverwaltungsgericht. Anlässlich der Augenscheinsverhandlung schlägt der Vorsitzende einen Vergleich vor, den die Parteien annehmen. Das Beschwerdebegehren von K. wird faktisch größtenteils akzeptiert und der Beitrag von K. an die Gemeinde reduziert.

Erwächst einem Privaten durch ein öffentliches Werk, z.B. eine Straße, ein wirtschaftlicher Sondervorteil, muss er sich an den Kosten beteiligen. Die Begründung liegt darin, dass er mehr als die Allgemeinheit von dem Werk profitiert. Für Quartiererschließungsstraßen zwecks Feinerschließung kann der Anteil der Anstößer bis 100 % betragen (vgl. § 34 BauG; Art. 6 WEG). In unserem Fall genügt die Straße den modernen Anforderungen nicht mehr. Weil sie neu erstmals mit einer richtigen Fundation, Randabschlüssen und einer Entwässerung versehen wird, gilt die Erneuerung als erstmalige und damit beitragspflichtige Erschließung.

Das akzeptiert K. im Grundsatz. Sie ist hingegen nicht einverstanden mit der Höhe der Beitragspflicht, insbesondere dass sie für eine Teilfläche des Grundstücks  mehr bezahlen müsste. Die Gemeinde ist der Auffassung, die Grundstücke seien aufgrund der großen Umschwünge und der ungenutzten Abbruchliegenschaften teilweise unüberbaut, weshalb praxisgemäß eine bis 50 % höhere Belastung als für bereits überbaute Grundstücke resultiere (konkret Anteil 100 % anstatt 66,7 % wie für die anderen Anwohner; vgl. AGVE 2014 Nr. 114). Weil aber der Beitragsplan zeitgleich mit der Baubewilligung aufgelegt worden ist, erblickt das Gericht den relevanten aktuellen Zustand in der Situation mit der unmittelbar zuvor bewilligten Überbauung; folglich geht sie von einem überbauten Grundstück aus und reduziert K.s Anteil.

Unterhaltsvertrag als provisorischer Rechtsöffnungstitel

von

Bei der Trennung halten die Eheleute in einer schriftlichen Vereinbarung u.a. fest, dass der Mann für die Kinder monatlich einen bestimmten Unterhaltsbetrag an die Mutter bezahlt. Ein Jahr später kürzt der Mann den Betrag einseitig, weil die Frau nun angeblich mehr verdiene. Als Vertretung der Frau fordern wir den Mann auf, die Differenz nachzubezahlen oder alternativ eine gerichtliche Anpassung des Unterhalts zu erwirken. Im Übrigen lebe er neu in einer lebensähnlichen Gemeinschaft, was seinen Bedarf reduziere und den geringen Mehrverdienst der Frau egalisiere.

Als nichts geschieht und der Mann nicht einmal mehr das gemeinsame Scheidungsbegehren unterzeichnen will, betreiben wir ihn für die Differenzbeträge. Anstatt rasch eine gerichtliche Klärung mittels Eheschutzbegehren zu erwirken, wehrt er sich und erhebt Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG). Das veranlasst uns, für die Frau und Unterhaltsgläubigerin ein Begehren um provisorische Rechtsöffnung zu stellen (Art. 82 SchKG). Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine schweizerische Besonderheit und ermöglicht es dem Gläubige, in einem sehr schlanken, schnellen  und kostengünstigen Verfahren – im summarischen Verfahren (vgl. Art. 251 ZPO) – die Zwangsvollstreckung zu erwirken. Es setzt aber voraus, dass mindestens eine schriftliche Schuldanerkennung des Schuldners vorliegt, in der er sich bedingungslos zur Zahlung eines bestimmten Betrages an den Gläubiger verpflichtet. Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen stehen dem Schuldner allerdings mehrere Einwendungen offen, welche die Vorteile der Rechtsöffnung schmälern.

Der Mann wendet ein, nach dem Berner Kommentar (1999) und gemäß einer Entscheidung des Aargauer Obergerichts (2003) könne er jederzeit einseitig erklären, sich nicht mehr an die Unterhaltsverpflichtung zu halten; er sei nur auf Zusehen hin daran gebunden. Er übersieht freilich den entscheidenden Punkt: Hat er sich einmal schriftlich verpflichtet, muss er selbst aktiv werden, um den seiner Meinung nach nicht mehr angemessenen Unterhaltsbetrag anpassen zu lassen. Die Möglichkeit, einseitig zurückzutreten, meint nur, dass der Mann den Unterhaltsbetrag für die Zukunft entweder mit einer einvernehmlichen Regelung mit der Frau oder aber durch Gerichtsurteil anpassen kann. Das Bundesgericht hat dies mehrfach bestätigt und die vom Mann zitierte Meinung im Berner Kommentar verworfen (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_372/2014 vom 23. Oktober 2014, E. 2.5).

Die Rechtsöffnungsrichterin im Kanton Solothurn teilt unsere Auffassung und heißt das Rechtsöffnungsbegehren für die Frau gut. Der Mann muss bis auf weiteres die ursprünglich vereinbarten Unterhaltsbeiträge bezahlen und kann im Bedarfsfall monatlich neu betrieben werden.

 

 

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