Aktueller Fall

Familiennachzug dank Übergangsrecht

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Ausländer A. mit Niederlassungsbewilligung bezieht wegen eines Geburtsgebrechens eine IV-Rente und erhält zusätzlich Ergänzungsleistungen. Er heiratet in seinem Heimatland und beantragt im Oktober 2018 für seine Ehefrau als Drittstaatenangehörige eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs. Das Amt für Migration und Integration verweigert den Familiennachzug mit dem Hinweis auf den Bezug von Ergänzungsleistungen durch den nachziehenden A. (vgl. Art. 43 Abs. 1 Bst. e Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG]).

Wir setzen uns für A. zunächst erfolglos mit Einsprache (vgl. § 7 f. EGAR) und anschließend erfolgreich mit Beschwerde (vgl. § 9  EGAR; §§ 54 ff. VRPG) beim Verwaltungsgericht ein.

Dieses teilt unsere Auffassung, wonach das Gesuch vom Oktober 2018 noch nach altem Recht zu beurteilen sei, unabhängig vom Zeitpunkt des Entscheids. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Weisungen des SEM zum Ausländerbereich (Weisungen AIG, Ziff. 3.4.4 Fassung 01. November 2019) sei gemäß der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 1 AIG das Recht im Zeitpunkt der Einreichung des Familiennachzugsgesuchs maßgebend. Das bis 31. Dezember 2018 geltende Recht knüpfte den Familiennachzug noch nicht an fehlende EL-Bezüge (vgl. Art. 43 Abs. 1 AuG). Da außerdem die übrien Voraussetzung erfüllt seien, namentlich keine bestehende oder zu befürchtende Sozialhilfeabhängigkeit (vgl. Art. 62 Abs. 1 Bst. e AIG), habe A. Anspruch auf Familiennachzug.

Krankentaggeldversicherer darf nicht nur auf medizinisches Gutachten abstellen

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Unser Mandant hatte viele Jahre bei demselben Arbeitgeber eine unqualifizierte Arbeit verrichtet, bevor er dauerhaft erkrankte und arbeitsunfähig wurde. Nachdem der Krankentaggeldversicherer ein paar Monate Taggelder gezahlt hatte, ließ er ein Gutachten erstellen. Dieses kam zum Schluss, der Versicherte sei zwar in seiner angestammten Arbeitstätigkeit nicht mehr, jedoch aus medizinischer Sicht in einer leicht wechselbaren Tätigkeit nach wie vor voll arbeitsfähig. Gestützt darauf kündigte der Krankentaggeldversicherer die Einstellung seiner Leistungen an.

Nachdem die Verhandlungen mit dem Versicherer über eine Fortführung der Krankentaggeldzahlungen ergebnislos verlaufen waren, reichten wir, vorfinanziert von einer Rechtsschutzversicherung, Klage gegen den Krankentaggeldversicherer beim kantonalen Versicherungsgericht ein (vgl. Art. 7 ZPO; § 64 VRPG/AG; § 14 EGZPO/AG; BGE 138 III 2 ff.). Wir brachten im Wesentlichen vor, die Krankentaggeldversicherung versichere eine ganz konkrete Tätigkeitkeit eines bestimmten Arbeitsverhältnisses (vgl. Arbeitsunfähigkeit: Art. 6 ATSG). Im Gegensatz zur Erwerbsunfähigkeit (vgl. Art. 7 ATSG) bzw. Invalidität (vgl. Art. 8 ATSG) seien daher nicht der ausgeglichene Arbeitsmarkt und medizinisch-theoretische Aussagen als Referenz heranzuziehen, sondern es sei konkret aufzuzeigen, ob und wie dem Versicherten bei lander Dauer ein konkreter Berufswechsel mit konkreten Verdienstmöglichkeit im bisherigen Umfang möglich und zumutbar sei. Solange dies der Versicherung nicht gelänge, habe sie die versicherten Leistungen weiterhin zu erbringen.

Der Versicherer verteidigte seine Ablehnung vor allem mit der Schadenminderungspflicht (sog. Rettungspflicht im Versicherungsrecht: Art. 61 VVG). Das Versicherungsgericht folgt dieser Argumentation indes nicht. Es ist der Auffassung, die bloße Bekanntgabe eines medizinisch-theoretischen Zumutbarkeitsprofils genüge nicht; der Versicherer hätte vielmehr auf dem konkreten Arbeitsmarkt real existierende Tätigkeiten benennen und die dortigen Verdienstmöglichkeiten mit dem bisherigen Einkommen des Versicherten vergleichen müssen.

Das Gericht heißt die Klage gut und spricht unserem Mandanten für die eingeklagte Periode die versicherten Taggelder zu. Somit erhält er für die gesamte versicherte Zeitspanne von 720 Tagen die vollen Leistungen.

Mängelrüge muss inhaltlich klar sein

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Im Kaufvertragsrecht scheitern Gewährleistungsrechte nicht selten schon deshalb, weil es der Besteller bzw. der Käufer unterlässt, rechtzeitig und klar einen festgestellten Mangel zu rügen (Art. 201 OR). Die Mängelrüge („Anzeige“) setzt voraus, dass der Käufer die Kaufsache genau prüft und entdeckte bzw. entdeckbare Mängel substantiiert gegenüber dem Verkäufer rügt. Eine allgemeine Äußerung der Unzufriedenheit genügt nicht. Der Käufer muss in der Mängelrüge zwar noch nicht konkrete Gewährleistungsansprüche stellen, aber klar angeben, dass und inwieweit die Kaufsache von den vertraglich vorausgesetzten oder zugesicherten Eigenschaften abweicht. Bei der Rüge handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung.

Die Strenge der Rügepflicht musste in einem konkreten Fall die Käuferin erfahren, die von unserer Klientschaft (Verkäuferin) ein attraktives Grundstück mit Lagerhalle an bester Lage im Kanton Solothurn mittels Ausübung eines Kaufrechts erworben hatte. Gemäß erster und zweiter Instanz musste des Rechtsgeschäft so interpretiert werden, dass die Kaufsache mietfrei hätte übergeben werden müssen. Die Verkäuferin war aufgrund der Vorgeschichte, der geplanten Umzonung und Neugestaltung des Grundstücks, einer Klausel im Kaufrechtsvertrag und des Verhaltens der Käuferin der Auffassung, die Mieterin habe weiterhin in der Lagerhalle bleiben dürfen. Insbesondere aber hätte die Erwerberin gar nicht oder zu spät, an die falsche Adressatin, treuwidrig und erst noch mit ungenügendem Inhalt sog. Mängelrüge erhoben, so dass ihre Gewährleistungsrechte von vornherein verwirkt seien. Konkret forderte die Käuferin Schadenersatz aus Minderwert, weil die nicht mietfreie Kaufsache während einer gewissen Zeit nicht lukrativer habe vermietet werden können.

Nachdem das Bezirskgericht als erstinstanzlichen Gericht noch der Käuferin Recht gegeben und die Klage vollumfänglich gutgeheißen hatte, wies das Obergericht als zweite Instanz auf unsere Berufung hin, die wir für die Verkäuferin erhoben hatte, die Klage vollumfänglich ab (vgl. Art. 308 ff. ZPO). Dagegen wiederum erhob die Käuferin Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht (vgl. Art. 72 ff. BGG).

Das Bundesgericht stützt nun letztinstanzlich die Klageabweisung und damit unsere Position. Das oberste Gericht vertritt die Meinung, die Erwerberin hätte in dem entscheidenden Schreiben rund drei Monate nach Eigentumsübergang nicht zum Ausdruck gebracht, sie erachte die Kaufsache als mangelhaft. Das Schreiben sei schon inhaltlich zu ungenügend, um als Mängelrüge zu gelten (Urteil vom 10. September 2020 4A_340/2020, Erw. 2.5 f.). Die interessanten Fragen, ob das an die Mieterin gerichtete Schreiben nicht ohnehin an die falsche Empfängerin gerichtet war und ob das Schreiben nicht sowieso zu spät erfolgte, lässt das Bundesgericht offen.

Wenn der Verehrer zum Stalker wird

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Stalking existiert im Schweizer Recht nach wie vor nicht. Gemäß Rechtsprechung kann jedoch intensives Stalking mit einer Vielzahl von Handlungen, die für sich isoliert betrachtet noch harmlos wären, zur Annahme von Nötigung führen (vgl. Art. 181 StGB). In diesem Fall, wenn die Handlungsfreiheit des Opfers eingeschränkt erscheint, nimmt die Gerichtspraxis beim Opfer eine „andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit“ an. Da diese aber eine ähnliche Intensität wie die beiden anderen Nötigungsvarianten – Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile – erreichen muss und weil die Strafnorm (zu) offen und sehr unbestimmt formuliert ist, darf Stalking nur sehr zurückhaltend zu einer Verurteilung wegen Nötigung führen (vgl. BGE 107 IV 113 ff. E. 3; BGE 129 IV 262 ff., cc). Andernfalls würde ein Verstoß gegen den Grundsatz nulla poena sine lege vorliegen (vgl. Art. 1 StGB: „Eine Strafe oder Maßnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt.“; Art. 7 EMRK).

In unserem Fall ist erstellt, dass der abgewiesene Mann seine Angebetete mehrmals hinter Hecken in ihrer Wohnung beobachtet und sie ein paar Mal mit dem Auto verfolgt hat. Außerdem hat er sie ein paar Minuten an der Wegfahrt behindert, ihr mehrere Liebesbriefe geschrieben und Blumen geschickt, sie im Mehrfamilienhaus bis zur Wohnungstüre verfolgt bzw. aufgesucht und ihr eine Zeitlang häufig Sprachnachrichten geschickt. Weil er ihr auch mehrmals am Arbeitsort aufgelauert war, musste sie zeitweise von einem Arbeitskollegen in die Tiefgarage begleitet werde.

Das Gericht folgt der Verteidigung, die in den Verhaltensweisen keine rechtswidrige Nötigung sieht, in der Sache nur teilweise. Es sieht die Grenze zur widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung überschritten und geht im Gesamtkontext von nötigenden Handlungen aus, die das üblicherweise zu duldende Maß überschreiten würden. Immerhin geht auch das Gericht davon aus, dass die Nötigungen nicht vollendet worden sind, da der eigentliche angestrebte Erfolg – die Rückgewinnung der Geliebten – ausblieb. Überdies lässt das Gericht bei dem zweimal einschlägig vorbestraften Mann insofern Milde walten, als es ihn „nur“ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hatte 12 Monate unbedingt gefordert. Alle Parteien – Staatsanwaltschaft, beschuldigte Person und Privatklägerin – akzeptieren das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts.

Corona-Erwerbsersatz für Unterhaltungsbranche

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Seit Monaten leiden vor allem Selbständigerwerbende unter den einschneidenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie. Gerade für unsere Mandanten, die selbständig in der Unterhaltsungsbranche tätig sind, zeigen die Maßnahmen einschneidende wirtschaftliche Folgen: Der Umsatz ist weggebrochen. Zwar war ihnen die Arbeit an sich auch während des Lockdowns nicht verboten, sehr wohl aber die Großveranstaltungen, wo sie ihre Dienstleitungen anbieten. Die anhaltende Unsicherheit und Unplanbarkeit sind weiterhin Gift für ihr Geschäft.

Die vom Bundesrat am 20. März 2020 beschlossene Entschädigung (vgl. COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) entschädigt die Betroffenen in Form eines Taggeldes basierend auf dem zuvor durchschnittlich erzielten Einkommen. Die Ausgleichskassen ziehen dafür den gemeldeten AHV-pflichtigen Lohn bei. Sind die bei der Ausgleichskasse gemeldeten Lohndaten aber nicht aktuell, weil z.B. die für die Ausgleichskassen maßgebenden Steuerdaten noch fehlen, können die Corona-Erwerbsersatz-Entschädigungen zu tief ausfallen.

Konkret kann vom Corona-Erwerbsersatz profitieren, wer:

  • als Arbeitnehmender oder Selbständigerwerbender die Erwerbstätigkeit infolge Ausfalls der Fremdbetreuung von unter 12-jährigen Kinder unterbrechen musste;
  • seine Erwerbstätigkeit infolge ärztlich oder behördlich angeordneter Quarantäne unterbrechen musste;
  • als Selbstständigerwerbender infolge Betriebsschliessung nach Art. 6. Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erlitten hat;
  • als Selbstständigerwerbender wegen einer abgesagten Veranstaltung aufgrund des behördlichen Veranstaltungsverbots einen Erwerbsausfall erlitten hat

(vgl. Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz; KS CE 6)

Nicht nur zu Corona-Zeiten ist es wichtig, als Selbständigerwerbende Veränderungen im Einkommen regelmäßig der Ausgleichskasse zu melden und sich nicht auf die zum Teil Jahre später erfolgenden Steuermeldungen zu verlassen. So lassen sich im Übrigen auch Verzugszinsforderungen auf AHV-Beiträgen vermeiden. In unserem Fall konnten wir dank aktualisierter Steuerveranlagung und unserer Kontakte mit den zuständigen Stellen rasch eine höhere Entschädigung erwirken. Im Dschungel der ständig ändernden Normen und während der Corona-Hysterie behalten wir für Sie den Überblick.

Gebühren 16mal höher als Buße

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Wer strafrechtlich verurteilt wird, trägt grundsätzlich die Verfahrenkosten (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO).

Unklar ist, ob gestützt auf das Verhältnismäßigkeits- bzw. das Äquivalenzprinzip der Staat teilweise die Verfahrenskosten übernehmen soll, wenn sie in einem Missverhältnis zur eigentlichen Strafe stehen, z.B. die ausgesprochene Buße um ein Vielfaches übersteigen. Im konkreten Fall, in dem sich der studierte Beschuldigte vor erster Instanz noch selbst verteidigt hatte, verneint das Bundesgericht eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, auch wenn die Verfahrenskosten die Buße um das 16-fache übersteigen (Bundesgerichtsurteil 6B_11/2020 vom 24. Juni 2020).

Die erste Instanz hatte dem Beschuldigten die Kosten noch zum größten Teil erlassen, nachdem die Messungen offenkundig fehlerhaft waren und die Geschwindigkeit gutachterlich abgeklärt werden musste. Das erstinstanzliche Gericht hatte nachvollziehbar ausgeführt, die Gutachten seien nur deshalb nötig gewesen, weil die Geschwindigkeitsmessung entgegen der Herstelleangaben und Weisungen des ASTRA durchgeführt worden sei. Berufungsgericht und Bundesgericht erblicken in der ursprüngich mangelhaften Messung bzw. Dokumentation des Sachverhalts indes keine fehlerhafte Verfahrenshandlung der Behörden (vgl. Art. 426 Abs. 3 Bst. a StPO).

Die Rechtsprechung ist für den Bürger etwas frustierend, weil nur das Resultat zählt und er für Behördenfehler geradestehen muss.

Selbst wenn der Verurteilte übrigens erfolgreich eine tiefere Strafe erwirkt, trägt er nach der Rechtsprechung die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, weil er eben immer noch „verurteilt“ wird.

Ausschaffung wegen Corona undurchführbar

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Das Bundesgericht entscheidet grundsätzlich in Dreierbesetzung, wenn nicht schon vorher ein Einzelrichter wegen offensichtlicher Unzulänglichkeiten auf die Beschwerde gar nicht erst eintritt (vgl. Art. 20 und Art. 108 f. BGG). Über eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, die wir gegen eine Verlängerung der Ausschaffungshaft eingereicht hatten, entschied der Supreme Court indes am 25. Mai 2020 in Fünferbesetzung.

Wir hatten dem Bundesgericht die Frage unterbreitet, ob es zulässig sei, die in Art. 80 Abs. 2 AIG vorgeschriebene mündliche Haftprüfungsverhandlung via Skype, also ohne physische Präsenz der Parteien, durchzuführen. In der Beschwerde beantragten wir die Kassierung eines entsprechenden Urteils des Verwaltungsgerichts und die unverzügliche Freilassung unseres Klienten, nachdem das Gericht wegen der Corona-Pandemie ohne Antrag einer Partei von sich aus eine Haftüberprüfung via Skype angeordnet hatte, bei der alle Parteien und Beteiligten nur digital zugeschaltet wurden. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs hatte unser Klient, der soeben Vater geworden war und dem in der allgemeinen Corona-Hysterie jegliche Besuche im Ausschaffungsgefängnis verboten worden waren, zuvor ausdrücklich eine richtige Gerichtsverhandlung verlangt.

In der Entscheidung 2C_312/2020 vom 25. Mai 2020 prüft das Gericht leider die formellen Einwände (vgl. Beschwerde, Rz. 14 ff.) gegen die Haftprüfung via Skype nicht. Dennoch heißt es die Beschwerde in der Sache gut. Aufgrund der Corona-Pandemie sei derzeit entgegen der Vorinstanz eine Durchführung der Ausschaffung nicht absehbar. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die maximal zulässige Haftdauer von 18 Monaten abgestellt, anstatt den Einzelfall genauer zu prüfen. Entscheidend sei, ob der Wegweisungsvollzug mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich erscheint oder nicht. Die Haft verstößt gegen Art. 80 Abs. 6 Bst. a AIG und ist zugleich unverhältnismäßig, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht vollzogen werden kann. Auch der Hinweis des Staatssekretariats für Migration, wonach Sonderflüge nicht ausgeschlossen seien, sei zu vage im Hinblick auf die praxisgemäß verlangte Durchführbarkeit innert absehbarer Zeit.

Weil die verlängerte Ausschaffungshaft nicht mehr gerechtfertigt ist, verletzt sie gleichzeitig die Habeas Corpus-Rechte gemäß Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK. Das Bundesgericht ordnet daher konsequenterweise die unverzügliche Freilassung unseres Mandanten an.

 

 

Ein Vorvertrag kann durchaus sinnvoll sein

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Das Ehepaar V. will ihre erfolgreiche GmbH an K. verkaufen. Die Übergabe soll mittels Singularsukzession einzelner Aktiven an ein zu gründendes Neues Unternehmen und Umfirmierung des bisherigen Unternehmens erfolgen. Die neue GmbH soll den produktiven Teil übernehmen, die alte GmbH soll zum Zweck der Verwaltung und Immobilienbewirtschaft teilweise weitergeführt werden. Weil einerseits eine GmbH Übergabegegenstand bildet und andererseits nur Aktiven übergehen sollen, ist weder Art. 181 OR noch Art. 69 ff. FusG anwendbar.

V. legt uns eine Vereinbarung vor, die sie selbst bzw. ihr Treuhänder entworfen hat. Wir kommen zum Schluss, dass es sich bei dem Dokument unabhängig von seiner Bezeichnung als „Absichtserklärung“ über weite Strecken um einen Vorvertrag gemäß Art. 22 OR handelt. Die unpräzise Bezeichnung eines privatrechtlichen Rechtsgeschäftes schadet allerdings nicht; stets ist der wahre, übereinstimmende Parteiwille entscheidend (falsa demonstratio non nocet: vgl. Art. 18 Abs. 1 OR).

In Lehre und Rechtsprechung sind Sinn und Berechtigung des Vorvertrages umstritten. Verpflichten sich zwei Parteien verbindlich, einen Hauptvertrag einzugehen, und vereinbaren sie darin bereits die wesentlichen Punkte, liegt kein Vorvertrag vor, sondern sie schließen bereits den Hauptvertrag ab. In der vorliegenden Konstellation ist der Abschluss eines Hauptvertrages rechtlich allerdings noch gar nicht möglich, da Teile der alten GmbH dereinst an die neue GmbH verkauft werden soll, die erst noch gegründet werden muss. V. schließt also mit der natürlichen Person K. einen Vorvertrag, in dem die Parteien die wesentlichen Punkte der späteren Nachfolgeregelung unter sich bereits verbindlich regeln. K. verpflichtet sich, dass er später mit der neuen GmbH den Hauptvertrag mit V. schließen wird. Der Kaufpreis wird bereits verbindlich festgelegt. Im Gegensatz zur reinen Absichtserklärung („letter of intent“) erhalten die Parteien beim Vorvertrag, wie vorliegend, einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages (vgl. Bundesgerichtsurteil 4A_390/2015 vom 18. November 2015, E. 3.3.).

Wir weisen unsere Mandantschaft auf einige problematische Klauseln hin, verlangen eine klarere Regelung der Rechtsfolgen von Vertragsverletzungen, einen Ausschluss der Gewährleistungspflicht, eine Präzisierung der vorgesehenen Konventionalstrafe, eine Überarbeitung der heiklen Bestimmungen über „Änderungskündigungen“ bzw. Übergang der Arbeitsverhältnisse etc.

Vorladung im Strafverfahren zwingend an Beschuldigten

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In einem Strafverfahren eröffnet uns das erstinstanzliche Gericht die Vorladung für die Hauptverhandlung. Wir erhalten aber nicht nur unsere eigene Vorladung als amtliche Verteidigung, sondern auch diejenige der beschuldigten Person, die wir gestützt auf Art. 137 ZPO (!) dieser bitte weiterleiten sollen. Verbeiständete Parteien würden keine direkten Zustellungen vom Gericht erhalten.

Die Vorgehensweise ist doppelt falsch. Zum einen stützt sie sich auf die Zivilprozessordnung, obwohl es sich um ein Strafverfahren handelt, das durch die Strafprozessordnung geregelt wird. Zum anderen müssen dort Strafbehörden Mitteilungen, die zu einer persönlichen Teilnahme verpflichten, unabhängig von einem Vertretungsverhältnis zwingend der betroffenen Person zustellen; Rechtsbeistände erhalten lediglich eine Kopie (vgl. Art. 87 Abs. 4 StPO).

Wir informieren unsere Klientschaft und schicken die Vorladung dem Gericht zwecks ordnungsgemäßer Zustellung zurück.

Glaubhaftmachen neuer Tatsachen bei der IV-Neuanmeldung

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Wurde ein IV-Begehren abgelehnt, ist später eine Neuanmeldung analog einer Rentenrevision (vgl. Art. 17 Abs. 1 ATSG) möglich, wenn die versicherte Person glaubhaft machen kann, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse inzwischen in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert haben. In unserem Fall verweigert die IV eine Abklärung, weil nach ihrer Ansicht sich die Verhältnisse nicht maßgeblich verschlechtert haben.

Wir führen für unsere Mandantin Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht. Dieses heißt die Beschwerde gut und weist die IV an, auf die Neuanmeldung einzutreten und die Ansprüche unserer Mandantin materiell zu prüfen. Wir konnten mit Arztberichten glaubhaft machen, dass sich die psychiatrische Situation verschlechert hat. Außerdem konnten wir aufzeigen, dass die IV wegen der Teilerwerbstätigkeit der Versicherten gestützt auf die Verordnungsänderung vom 01. Januar 2018 die gemischte Methode hätte anwenden müssen. Diese führt in der Regel zu höheren IV-Graden. Es liegt mithin ein Revisionsgrund vor, so dass der rechtserhebliche Sachverhalt umfassend abzuklären ist (vgl. BGE 141 V 9 ff.).

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