Aktueller Fall

Zivil- oder Verwaltungsgerichtsbarkeit?

von

In einem Streit zwischen der Swissgrid AG als Netzbetreiberin und zwei Stromerzeuger hatte das Handelsgericht als Vorinstanz gestützt auf Art. 5 Abs. 5 StromVV seine Zuständigkeit in einem Zwischenentscheid teilweise bejaht. Streitigkeiten der Netzbetreiberin Swissgrid AG mit Energieerzeugern betreffend Vereinbarungen im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Gewährleistung der Netzstabilität würden gemäß dieser speziellen Norm der Zivilgerichtsbarkeit unterliegen.

Auf Beschwerde der Swissgrid AG hin hebt das Bundesgericht diesen Zwischenentscheid mit Urteilen vom 11. Januar 2022 auf (4A_275/2021 bzw. 4A_283/2021, zur Publikation vorgesehen). Auf das Rechtsbegehren sei nicht einzutreten, weil es auf dem Verwaltungsweg zu beurteilen sei.

Das Bundesgericht kommt in einem ersten Schritt in Erwägung 3 zum Ergebnis, die Änderung der verfassungs- und gesetzesrechtlich geregelten Zuständigkeiten (vgl. Art. 164 BV, Art. 182 BV, Art. 30 StromVG), insbesondere die ausnahmsweise Unterstellung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten unter die Zivilgerichtsbarkeit, bedürfe einer Grundlage im formellen Gesetz; Art. 5 Abs. 5 StromVV als Verordnungsbestimme genüge nicht.

In einem zweiten Schritt kommt das Bundesgericht in Erwägung 4 mittels Auslegung zum Schluss, die Vereinbarung sei öffentlich-rechtlicher Natur. Namentlich nach der Interessentheorie, wonach das öffentliche Recht die Wahrung öffentlicher Interessen bezweckt, und nach der Funktionstheorie, wonach bei der Besorgung von Verwaltungsaufgaben das öffentliche Recht gilt, diene die Vereinbarung der Gewährleistung des schweizerischen Übertragungsnetzes und sei daher dem öffentlichen Recht zuzuordnen.

Arbeitslosen- oder Invalidenversicherung?

von

Die Abgrenzung zwischen den Ansprüchen verschiedener Sozialversicherungen ist komplex und für die Betroffenen oft schwer zu durchschauen. Dafür sind wir da. Wir regeln das für Sie.

Meldet sich jemand wegen eines Gesundheitsschadens bei der Invalidenversicherung (IV), steht ihm bzw. ihr ein langes Abklärungsverfahren bevor. Die IV prüft, ob und wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf die funktionelle Leistungsfähigkeit und letztlich auf die Erwerbsfähigkeit auswirkt. Das Abklärungsverfahren kann mehrere Monate bis Jahre dauern.

Verliert die bei der IV angemeldete Person (z.B. nach Ablauf der Sperrfrist, vgl. Art. 336c OR) ihre Arbeitsstelle, kann sie sich bei der Arbeitslosenversicherung (ALV) anmelden. Die ALV prüft dann, ob die Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind, namentlich ob die Rahmenfristen eingehalten sind (vgl. Art. 8 f. AVIG) und ob die Person vermittlungsfähig ist. Vermittlungsfähig ist, wer bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (vgl. Art. 8 bzw. 15 AVIG). Teilt die Person der ALV mit, im Rahmen des medizinisch Zumutbaren Arbeit suchen zu wollen, schliesst die Arbeitslosenversicherung nicht selten auf eine reduzierte Vermittlungsfähigkeit. Setzt man sich dagegen nicht zur Wehr, zahlt die ALV nur reduzierte, der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsbeurteilung entsprechende Taggelder aus oder verweigert sie ganz.

Damit missachtet die ALV jedoch die Koordinationsregeln zwischen der IV und der ALV. Denn ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der IV angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid der IV als vermittlungsfähig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die Invalidenversicherung wird dadurch nicht berührt (vgl. Art. 15 Abs. 3 AVIV).

Ganz generell gilt: Ist unklar, welche Versicherung für einen Versicherungsfall Leistungen zu erbringen hat, ist die Arbeitslosenversicherung gegenüber der Invalidenversicherung (und auch gegenüber der Krankenversicherung, der Militärversicherung und der Unfallversicherung) vorleistungspflichtig (vgl. Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG).

Befangener Gutachter einer hörbehinderten Versicherten

von

Nach Abschluss der Eingliederungsmaßnahmen liess die IV-Stelle unsere Mandantin psychiatrisch gutachterlich abklären. Nach Vorliegen des Gutachtens übten wir daran Kritik, weil der Gutachter unsere Mandantin gar nicht richtig verstanden hatte und mit ihrer schweren Hörbehinderung nicht adäquat umzugehen wusste. Eine korrekte und auf Vertrauen basierende Begutachtung lege artis sei nicht möglich gewesen, weshalb das Gutachten unbrauchbar sei.

Auf unsere Beschwerde gegen die Verfügung, welche die Rentenberechtigung verneint, kommt das Versicherungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2021 (VBE.2020.453 in den AGVE) zum Schluss, dass der Gutachter befangen gewesen sei. Es habe keine entspannte Atmosphäre geherrscht und auf die Schallempfindlichkeit der Versicherten sei nicht Rücksicht genommen worden. Das Gutachten erfülle damit die gesetzlichen Anforderungen nicht. Der Gutachter erwecke den Anschein der Befangenheit. Das Gutachten taugt somit nicht als Grundlage für die Renteneinstellung und die IV-Stelle muss die Angelegenheit erneut prüfen.

Inzwischen erhält unsere Mandantin die Rente.

 

Veruntreuung oder unrechtmäßige Aneignung?

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In unserem aktuellen Fall konnten wir einen Beschuldigten verteidigen, welcher der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB in Mittäterschaft mit seiner Partnerin angeklagt war. Die beiden sollen Gold und Geld, das die Frau von ihrem Stiefvater zur Aufbewahrung anvertraut erhalten hatten, entgegen dessen Aufforderung nicht zurückgegeben haben. Vielmehr sollen sie dem Stiefvater ein Paket mit Steinen ins Tessin geschickt haben.

Über die erstinstanzliche Hauptverhandlung berichtete auch die Zeitung (vgl. Beitrag in der Aargauer Zeitung vom 18. September 2020). Die Mitbeschuldigten argumentierten, die Stieftochter hätte die Vermögenswerte im Kontext mit familiären Problemen geschenkt erhalten, so dass gar keine Pflicht zur Rückgabe bestanden habe. Dies glaubte ihnen das Gericht jedoch nicht. Weil aber die Frau gleichzeitig aussagte, irgendwann habe sie klein beigegeben und den Mann mit der Rücksendung beauftragt, wurde sie freigesprochen. Der Mann hingegen wurde wegen unrechtmäßiger Aneignung gemäß Art. 137 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Das Gericht sah bei ihm zwar entgegen der Staatsanwaltschaft keine Treuepflicht gegenüber dem Stiefvater der Frau und verurteilte ihn deshalb aufgrund des Auffangtatbestandes von Art. 137 Ziff. 1 StGB wegen unrechtmäßiger Aneignung.

Auf Berufung hin bestätigte das Obergericht diesen Schuldspruch. Weil die Staatsanwaltschaft selbst keine Berufung eingelegt hatte, konnte das Obergericht immerhin entgegen seinem erklärten Wille keine höhere Strafe aussprechen (sog. Verschlechterungsverbot / Verbot der reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO). Das erstinstanzliche Gericht hatte „nur“ eine bedingte Geldstrafe ausgesprochen, während die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten gefordert hatte.

Sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen der unrechtmäßigen Aneignung seien, so das Berufungsgericht, beim Beschuldigten erfüllt. So habe er seinen Aneignungswillen klar kundgetan, indem er das Gold und Geld entgegen der Aufforderung seiner Frau nicht zurückgeschickte, sondern im Gegenteil weiter versteckte und die Frau im Ungewissen ließ. Der Beschuldigte habe den Geschädigten dauerhaft enteignen und sich mindestens vorübergehend bereichern wollen. Trotz des auffallend langen Zuwartens des Stiefvaters mit seiner Anzeige, des offensichtlichen Streits zwischen den Stieftöchtern, der fehlenden Belege und weiterer Widersprüche in den Aussagen des Stiefvaters gehen beide Instanzen davon aus, dass er die Vermögenswerte nicht geschenkt hatte.

Dass letztlich der Beschuldigte als Alleintäter wegen einer anderen Tat als der angeklagten zu Lasten seiner Frau verurteilt worden ist, wie wir vorbringen, verwarf das Obergericht (vgl. Anklagegrundsatz; Art. 9 StPO).

 

Corona: Ohne gesetzliche Grundlage keine Skype-Gerichtsverhandlung

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Die Administrativhaft im Ausländerrecht muss zu Beginn und später bei der Verlängerung auf Antrag des Betroffenen durch das Gericht im Rahmen einer „mündlichen Verhandlung“ geprüft werden (vgl. Art. 80 Abs. 2 AIG; Art. 78 Abs. 4 AIG). In unserem Fall befindet sich der Häftling schon ein halbes Jahr in sog. Durchsetzungshaft, mit der seine angeblich unzureichende Mitwirkung bei der Papierbeschaffung erzwungen werden soll.

Nachdem das zuständige Amt für Migration und Integration eine weitere Verlängerung der Durchsetzungshaft verfügt hat, ordnet das Gericht ohne Begründung und ohne Antrag einer Verfahrenspartei die Überprüfung via Videokonferenz an. Der Betroffene ist damit nicht einverstanden. Wir sehen für diese Vorgehensweise keine gesetzliche Grundlage und mehrere verfassungsmäßige Rechte und Prinzipien verletzt. Daher beantragen wir zu Beginn der Skype-Schalte die Absetzung und die Durchführung einer Präsenzverhandlung gemäß den gesetzlichen Vorgaben innerhalb der vorgegebenen Frist, was das Verwaltungsgericht ablehnt.

In der Folge müssen wir die Rüge in einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gegen den Endentscheid vorbringen, der die Verlängerung der ausländerrechtlichen Durchsetzungshaft bestätigt.

Das Bundesgericht heißt mit Urteil vom 19. November 2021 (2C_846/2021) die Beschwerde gut und ordnet die Durchführung einer Präsenzverhandlung innerhalb von 96 Stunden an. Beim AIG sei gestützt auf die historische und teleologische Auslegung davon auszugehen, dass es sich bei der mündlichen Verhandlung um eine Präsenzverhandlung handle. Verzichte der Betroffene nicht auf diese vom Gesetz vorgesehene Verhandlung, dürfe nicht einfach auf Skype ausgewichen werden. Auch wenn das Bundesgericht nicht unmittelbar Stellung zur Frage bezieht, ob die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht auf das Verwaltungsverfahren anwendbar ist, kann aus den Erwägungen geschlossen werden, dass es Aufgabe des (kantonalen) Gesetzgebers wäre, die Verfahrensordnung entsprechend anzupassen. Das Verwaltungsgericht hielt über die Verweisnorm in § 24 Abs. 4 VRPG/AG betreffend subsidiäre Anwendbarkeit der zivilprozessualen Beweisbestimmungen die bundesrätliche Notverordnung für anwendbar, obwohl aus unserer Sicht die Frage nach einer Präsenzverhandlung nichts mit Beweismitteln zu tun hat (vgl. dazu Art. 54 ZPO, auf den die Covid-19-Verordnung Bezug nimmt, der sich jedoch nicht im 10. Titel der ZPO zu „Beweis“ befindet; vgl. auch BGE 146 III 194 ff. [Handelsgericht ZH]).

Keine automatische Beschlagnahme von Handys

von

Die Strafverfolgungsbehörden versuchen heutzutage standardmäßig, im Rahmen von Strafuntersuchungen die Mobiltelefone von Beschuldigten auszuwerten. Dies geschieht mit dem Hintergedanken, zusätzliche relevante Informationen oder gar Beweise für die Vorwürfe zu finden. Häufig kommen dabei aber sog. Zufallsfunde ans Licht, was zu ungeahnten Weiterungen des Strafverfahrens führen kann (z.B. Pornographie, Betäubungsmittel).

So wird in unserem Fall eines mutmaßlichen Rasers dessen Mobiltelefon beschlagnahmt, um offiziell die Straftat aufzuklären (vgl. Art. 263 Abs. 1 Bst. a StPO). Da aber die mutmaßliche Straftat durch eine Radarmessung praktisch aufgeklärt ist und gemäß Polizeirapport keine Anhaltspunkte auf einen Einsatz des Handys während der Tat vorhanden sind, sehen wir keine Beweistauglichkeit der auf dem Handy vorhandenen Daten. Wir raten folglich dem Beschuldigten, die Siegelung zu verlangen, auch wenn prima vista kein Zeugnisverweigerungsrecht hinsichtlich der Daten auf dem Handy auszumachen ist. Dadurch wird die Staatsanwaltschaft gezwungen, die Entsiegelung zu verlangen, wenn sie an der Auswertung des Mobiltelefons festhalten will. Und im Entsiegelungsverfahren ist auch zu prüfen, ob die beschlagnahmten Gegenstände überhaupt im weitesten Sinne beschlagnahmefähig sind, d.h. für die Untersuchung relevant sind. Das ist der Fall, wenn objektiv Anlass zur Annahme besteht, dass die versiegelten Objekte für den Zweck des Strafverfahrens erheblich sind, mithin ein adäquater Zusammenhang zwischen den verfolgten Straftaten und den zu untersuchenden Aufzeichnungen besteht (Deliktskonnex) sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist (vgl. Bundesgerichtsurteil 1B_487/2020, E. 3.1 u. E. 3.2).

Dieses Vorgehen hat den positiven Nebeneffekt, dass gegen den Beschlagnahmebefehl nicht Beschwerde geführt werden muss, sondern die Frage der Untersuchungsrelevanz vom Entsiegelungsrichter zu beurteilen ist (vgl. Bundesgerichtsurteil 6B_825/2019, E. 2.3.3; dogmatisch ist unklar, ob die Untersuchungsrelevanz als Teil der Verhältnismäßigkeit oder bereits bei der Frage der Beschlagnahmefähigkeit zu prüfen ist (vgl. dazu Konrad Jeker, S. 369, in: forumpoenale 5/2021, S. 366 ff., Urteilsbesprechung Nr. 33)

Im konkreten Fall bewirken unsere entsprechenden Einwände, dass die Staatsanwaltschaft von einem Entsiegelungsantrag ans Zwangsmaßnahmengericht absieht, die Beschlagnahme aufhebt und das Handy dem Beschuldigten zurückgibt.

Verwarnung nach Verkehrsunfall

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Unser Klient verursacht durch eine kurze Unachtsamkeit einen kleinen Unfall. Er fährt im stockenden Kolonnenverkehr eine ältere Frau an, die mit ihrem elektrischen Rollstuhl am rechten Fahrbahnrand unterwegs ist und in der Folge stürzt.

Strafrechtlich wird er mit einem Strafbefehl wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges (mangelnde Aufmerksamkeit; vgl. Art. 31 Abs. 1 und Art. 90 Abs. 1 SVG) mit einer Buße bestraft.

Seine Befürchtung, dass er zusätzlich im Rahmen einer sog. Administrativmaßnahme durch das Strassenverkehrsamt den Führerschein für eine gewisse Zeit verliert, können wir zerstreuen bzw. zerstreut das Amt durch entsprechende Mitteilung selbst.

Bei dem Unfall handelt es sich um eine leichte Widerhandlung gegen das Straßenverkehrsgesetz im Sinne von Art. 16a Abs. 1 Bst. a SVG, weil der Klient in der konkreten Situation nur eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen hat und ihn zudem nur ein geringes Verschulden trifft. Eine kurze Unaufmerksamkeit stellt regelmäßig ein leichtes Verschulden dar. Schwieriger ist im Einzelfall die Einschätzung der geringen Gefahr, bei der es sich um eine sog. erhöhte abstrakte Gefährdung handeln muss, die sich hier aber eben in einem, wenn auch kleinen, Unfall konkret verwirklicht hat.

Für die Sanktion bei einer leichten Widerhandlung ist der automobilistische Leumund entscheidend. Weil unser Klient noch keine Administrativmaßnahme hatte, wird er lediglich verwarnt. Hätte er hingegen in den letzten zwei Jahren bereits eine Administrativmaßnahme gehabt, würde ihm der Führerschein für die Mindestdauer von einem Monat entzogen werden (Art. 16a Abs. 2 f. SVG).

Kürzere Verjährungsfristen im Jugendstrafrecht

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Jugendliche werden im Strafrecht anders behandelt als Erwachsene. Jugendstrafrecht ist täterorientiert und stellt die Spezialprävention in den Vordergrund. Das führt dazu, dass auch die Verfolgungsverjährungsfristen im Vergleich zum Erwachsenenstrafrecht erheblich kürzer ausfallen. Denn es macht wenig Sinn, für eine länger zurückliegende Straftat eines Jugendlichen noch eine Strafe oder eine Schutzmaßnahme auszusprechen.

Konkret betragen gemäß Art. 36 JStG die Fristen 5 anstatt 15, 3 anstatt 10 und 1 anstatt 7 bzw. 3 Jahre. Letzteres bedeutet, dass insbesondere alle Übertretungen nach 1 Jahr strafrechtlich nicht mehr verfolgt werden können (vgl. auch Art. 97 StGB) und Art. 109 StGB).

In unserem Fall profitiert der Jugendliche von der kurzen Verjährung von 1 Jahr, nachdem er vor mehr als einem Jahr u.a. eine Übertretung gegen die Covid-19-Verordnung(en) begangen haben soll. Das Verfahren wird eingestellt. Allerdings nimmt dies auch die Möglichkeit, die Pandemie-Strafbestimmungen einer grundsätzlichen Überprüfung auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmäßigkeit zu unterziehen.

Landesverweisung für Angriff, aber nicht für Raufhandel

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Nicht selten kommt es vor, dass die potentielle Strafe für den Täter zweitrangig ist. Er fürchtet sich oft mehr vor anderen Folgen einer Verurteilung, z.B. im Falle eines Ausländers vor einer Landesverweisung.

Die Landesverweisung zu verhindern ist in vielen Fällen oberstes Ziel, noch vor einer milden Strafen oder eines Freispruchs, so auch im Fall unseres Mandanten X. Dieser ließ sich in eine alte Familienfehde hineinziehen und „musste“ seinem Onkel beistehen, der seit Jahrzehnten im Streit mit einem anderen Mann stand und diesen eines Abends zur Rede stellen wollte. Dieses Vorhaben mündete in einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen den zwei Gruppen mit X., dem Onkel und weiteren Beteiligten auf der einen und dem Mann und einem Kollegen auf der anderen Seite. Die Anklage forderte einen Schuldspruch wegen Angriffs gemäß Art. 134 StGB und eine 5-jährige Landesverweisung für den Drittstaatenangehörigen X. nach Art. 66a Abs. 1 Bst. b StGB inkl. Ausschreibung im Schengener Informationssystem SIS. Angriff ist eine so genannte Katalogtat und hat vorbehältlich eines Härtefalles für ausländische Staatsangehörige die obligatorische Landesverweisung zur Folge.

Die Verteidiger der „angreifenden“ Gruppe bringen vor Gericht nebst formellen Einwänden zur Verwertbarkeit verschiedener Beweismittel übereinstimmend vor, die Tat könne, wenn schon, höchstens als Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB gewertet werden.

Das Gericht bejaht die dafür erforderliche Körperverletzung beim „Angegriffenen“ als objektive Strafbarkeitsvoraussetzung, obwohl er keinerlei Arztberichte vorlegt, keine Arbeitsunfähigkeit, sondern nur etwas Schmerzen behauptet und lediglich ein paar Prellungen aktenkundig sind. Immerhin sieht das Gericht in dem nicht gänzlich passivem Verhalten der „Angegriffenen“ entgegen der Staatsanwaltschaft und in Übereinstimmung mit dem Eventualstandpunkt der Verteidiger einen Raufhandel (vgl. dazu Bundesgerichtsurteil 6B_1257/2020, E. 2.1).

Mit dem entsprechenden Schuldspruch „nur“ wegen Raufhandels ist die (obligatorische) Landesverweisung beim an sich gut integrierten und vorstrafenfreien X. vom Tisch. Sie wäre auch deshalb problematisch gewesen, weil X. mit einer EU-Ausländerin verheiratet ist und der Automatismus gemäss Art. 66a ff. StGB gemäß übergeordnetem Recht keine Anwendung finden dürfte (vgl. dazu BGE 146 IV 172, 183 E. 3.3.5; BGE 145 IV 364, 371 ff. E. 3.5.2).

Alle Parteien akzeptieren das erstinstanzliche Urteil.

Was, wenn der Täter aus dem Strafvollzug entlassen wird?

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Opfer von Gewalt- und Sexualverbrechen schauen dem Tag mit Besorgnis entgegen, an dem ihr Peiniger aus dem Strafvollzug entlassen wird. Dies gilt in besonderem Maße in unserem Fall, wo der verurteilte Täter als anerkannter Flüchtling in der Nähe des Wohnorts unserer Mandantin untergebracht ist und die gerichtlich ausgesprochene Landesverweisung wahrscheinlich nicht vollzogen werden kann. Die Mandantin will dem Mann nach einer versuchten Vergewaltigung nicht mehr begegnen, wenn er die dreieinhalbjährige Freiheitsstrafe abgesessen hat.

Nebst zivilrechtlichen Möglichkeiten steht der Frau das Informationsrecht gemäß Art. 92a StGB bzw. § 50 EG StPO zu. Danach sind Opfer und ihre Angehörige von der Vollzugsbehörde auf Gesuch hin über den Zeitpunkt u.a. der bedingten oder definitiven Entlassung oder über eine Flucht des Verurteilten zu informieren. In unserem Fall kommt das Amt für Justizvollzug gestützt auf unseren Antrag und nach Anhörung des Verurteilten zum Schluss, dass die Interessen des Opfers an einer Information das Interesse des Verurteilten überwiegen.

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